Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Righini Elisabetta, libro consigliato Diritto dell'impresa e dell'economia, Vella, Bosi

IL DIRITTO COMMERCIALE – Capitolo 1 (pag. 9)

1. Diritto commerciale e sviluppo economico

DEFINIZIONE DIRITTO COMMERCIALE: Il diritto commerciale costituisce il diritto delle imprese, e le imprese

rappresentano il motore di ogni economia. Perciò il diritto commerciale è il diritto dell’economia. Il diritto

commerciale nasce dai mercanti, dato che il proliferare dei traffici internazionali, avvertono nuove esigenze

tecnico-giuridiche connesse ai vigenti interessi economici che non trovano alcuna soluzione nel diritto

romano-canonico.

FUNZIONE DIRITTO COMMERCIALE: Esso regola la pratica del commercio e l’attività di ogni tipologia

d’impresa, commerciale o non commerciale, quali che ne siano la fisionomia e la natura (ad esempio

impresa individuale o collettiva, profit o no profit).

Come capire se siamo davanti a un’impresa:

• Iscrizione in un apposito registro. Nel caso l’attività fosse già avviata, siamo sicuri di essere davanti

a un’impresa. Se l’impresa non si iscrive è irregolare, ma comunque esistente.

• Dobbiamo ritenere il soggetto imprenditore già dagli atti preparatori, ovvero quelli che fanno

capire che si prepara ad iniziare un’attività produttiva e che si sta organizzando (ad esempio se

stipula un contratto di locazione o se studia una campagna pubblicitaria). L’attività preparatoria

deve essere chiara, non deve trattarsi di atti equivoci.

Come capire se l’attività sta cessando

• Nel momento in cui un imprenditore cessa l’attività produttiva (ad esempio chiude la sua fabbrica),

la cessazione richiede normalmente un’attività chiamata di liquidazione, ovvero la fase successiva

alla cessazione dell’attività dell’impresa. In altri termini si tratta della fase che serve a smantellare

l’organizzazione che l’imprenditore ha predisposto (ad esempio vende i suoi beni, macchinari).

• Dal punto di vista giuridico i debitori devono riscuotere le loro somme e i creditori devono essere

pagati, questo è il risultato della cessazione. Se risulta dopo la cancellazione che ci sono ancora

posizioni giuridiche pendenti attive o passive (ad esempio creditori non soddisfatti), la legge die che

il creditore si deve rivolgere direttamente all’imprenditore o ai soci per richiedere il pagamento.

Quindi può anche accadere che la società dichiarata fallita (il fallimento si dichiara entro un anno

dalla cancellazione dal registro), entro 4 o 5 anni si possono applicare norme in tema fallimentare

(ad esempio se negli anni vengono effettuati accertamenti fiscali). La riforma su questo aspetto ha

dichiarato che questa regola non è più applicabile.

• Solo al termine della liquidazione possiamo dire che l’impresa non c’è più, l’impresa procede alla

cancellazione dal registro delle imprese e dal quel momento è definitivamente cessata.

1.1. Il diritto commerciale antico e moderno

PRINCIPALI STRUMENTI: Troviamo esempi riconducibili sia in Grecia sia a Roma, di un’economia in larga

misura agraria e marittima. Tra i principali strumenti troviamo:

- Società di gestione di appalti, relativa all’esecuzione di lavori pubblici o alla riscossione di

imposte

- Soluzione tramite la quale il commerciante esercitava i suoi affari a scopo di lucro

- Contratto di finanziamento di imprese marittime

ALTO MEDIOEVO E IUS MERCATORUM: Nell’Alto Medioevo c’è l’esistenza di uno IUS MERCATORUM che

diventa il linguaggio dei traffici commerciali delle corporazioni delle arti e dei mestieri, che a partire dal XII

secolo, si consolida nella pratica mercantile. Lo IUS MERCATORUM, diritto prodotto dalla classe mercantile,

viene imposto alle altre classi, sia agiate (nobili, banchieri) sia subalterne (artigiani, contadini, stranieri).

Chiunque si fosse rifiutato di sottoporsi a questo diritto avrebbe perso la possibilità di ricorrere al

medesimo diritto in occasione di successive contrattazioni. Le sue fonti sono costituite dallo statuto, dalle

consuetudini e dalla giurisprudenza mercantili. Tra gli istituti più utilizzati abbiamo la SOCIETAS

MERCATORUM considerata l’antesignana della contemporanea società in nome collettivo. Nel Medioevo

assumono rilievo anche le società di capitali:

- Fondano la propria attività sulla disponibilità di capitali consistenti (capitale sociale), oltre che

sul lavoro dei soci

- Sono utilizzate per svolgere attività produttive

RUOLO DELLA BORGHESIA: La borghesia si appresta ad affermare la propria capacità di direzione politica ed

economica e il diritto commerciale consacra tale assetto. La società comunale si sviluppa in un’epoca

innovativa non solo sotto il profilo civile ed economico, ma anche sotto quello gius commercialista.

TITOLI DI CREDITO: L’invenzione dei titoli di credito, in primis la cambiale nasce come titolo che accorpa

l’originario pagherò con il documento che a questo si affianca integrandone la funzione, per mezzo del

quale il debitore ordina a un terzo di pagare la somma prevista.

SEICENTO: Nel Seicento nasce la società per azioni, ne rappresenta l’esempio più antico la EAST INDIA

COMPANY che nasce in Inghilterra. Le novità sono 2:

- Limitazione della responsabilità per le obbligazioni sociali che essa garantisce ai propri soci

- Il fatto che il suo capitale sociale sia costituito da azioni

SETTECENTO: Nel Settecento nascono altre figure societarie, come la società in accomandita. Il diritto

commerciale si oggettivizza, cioè comincia ad applicarsi agli atti del commercio da chiunque siano compiuti:

i principi del diritto commerciale divengono principi di diritto comune. Esso diventa il diritto di riferimento

per una nuova stagione di libertà di iniziativa economica.

1.2. Diritto commerciale e capitalismo

CODIFICAZIONI: La Francia distinse la codificazione del diritto rispettivamente civile (1804 > CODE

NAPOLEON) e commerciale (1807). Il CODE CIVIL esprime il diritto caro alla borghesia fondiaria, e disciplina

soprattutto la ricchezza immobiliare. Il CODE DE COMMERCE esprime il diritto della borghesia commerciale

e industriale, e valorizza principalmente le esigenze di tutela della ricchezza mobiliare. Ora il commerciante

non è più considerato come un soggetto diverso dagli esponenti delle altre classi, e non è ghettizzato da un

diritto commerciale applicato soggettivamente.

CODICE DEL 1882: In Italia il codice di commercio del 1882 si ispira al CODE DE COMMERCE francese, e

stabilisce che se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti sono per ragione di esso

soggetti alla legge commerciale.

PRINCIPI DIRITTO COMUNE: Si consolidano come principi di diritto comune, perciò applicabili a tutti i

cittadini, anche non commercianti, i principi di favore per la conclusione del contratto, di favore per il

creditore, e di favore per l’acquirente in buona fede di beni mobili.

CODICE CIVILE DEL 1942: Con la commercializzazione del diritto privato, va di pari passo il fenomeno, a sua

volta indotto dalla riforma del 1942, di imprenditorializzazione delle attività di produzione e di scambio.

L’imprenditore assume una figura di rilievo.

RICOMMERCIALIZZAZIONE: Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana del 1948 e la

sottoscrizione nel 1957 del Trattato di Roma (che istituisce la CEE), si assiste a un fenomeno detto

ricommercializzazione del diritto commerciale, in ragione della perdita di centralità da parte del codice

civile e della riacquisizione da parte del diritto commerciale del suo carattere di diritto autonomo. Il

passaggio dal XX al XXI secolo fu segnato dalla ricommercializzazione del diritto commerciale, ossia della

tendenza del legislatore a rinunciare allo strumento della codificazione e a preferire altre tecniche

regolative. Si ravvisano ulteriori fenomeni:

- La frammentazione della disciplina dell’attività economica

- Il moltiplicarsi delle fonti, sia nazionali sia comunitarie, del diritto commerciale

- L’indebolimento della componente negoziale dei rapporti produttivi.

2. Diritto commerciale e teorie dell’impresa

1) TEORIA CONTRATTUALISTA: di derivazione anglosassone, sostiene che l’interesse sociale coincide

con quello dei soggetti che si accordano tra loro, stipulando un contratto, e si uniscono in società

per svolgere in comune un’attività economica. L’obiettivo in ogni impresa è fare scelte produttive in

grado di realizzare al meglio gli interessi dei propri azionisti, massimizzando il rendimento

dell’investimento compiuto dai soci.

2) TEORIA ISTITUZIONALISTA: di derivazione tedesca, afferma che l’impresa va considerata alla

stregua di un’istituzione sociale, la quale non può sottrarsi al compito di contribuire allo sviluppo

economico e sociale della comunità di riferimento o del paese di appartenenza.

3) TEORIA DELL’IMPRESA E INTERESSI SOCIALI: gli interessi sociali tipici, cioè quelli desumibili dalle

norme del diritto societario italiano, secondo la migliore dottrina sono:

- L’interesse alla massimizzazione del profitto sociale

- L’interesse alla percezione dei dividendi nel corso dell’attività sociale

- L’interesse a influenzare e a controllare la gestione della società

- L’interesse alla determinazione del grado di rischio dell’attività sociale

- L’interesse all’alienabilità della propria partecipazione sociale.

Il diritto commerciale deve dare prevalenza alla protezione degli interessi dei proprietari delle

imprese.

3. Diritto commerciale e diritto dell’impresa

La necessità di regolare il mercato delle imprese dipende da una serie di esigenze, quella di garantire che il

mercato sia stabile, sicuro ed efficiente.

3.1. Libertà d’iniziativa economica e autonomia d’impresa

➢ L’iniziativa economica privata è libera (art. 41 Cost.). La Costituzione afferma il principio per cui

l’attività d’impresa deve essere tutelata alla stregua di un diritto di libertà di iniziare, svolgere e

cessare un’attività imprenditoriale. Il legislatore italiano può condizionare l’organizzazione

dell’attività d’impresa con interventi di natura diversa:

- Provvedimenti contenenti incentivi per gli imprenditori che tengano dati comportamenti

- Provvedimenti che prescrivano il necessario rilascio di un’autorizzazione o di una concessione

- Provvedimenti che prevedano l’imposizione di particolari adempimenti tecnici

- Provvedimenti che impongono all’impresa obblighi di informazione e di comunicazione da dare

ai consumatori dei prodotti

- Provvedimenti relativi alle attività pericolose.

3.2. Eteroregolazione e autoregolazione dell’impresa

Come può essere disciplinata l’attività d’impresa?

1) Utilizzando regole: in linea generale sono più costose da promulgare, ma garantiscono maggiore

certezza.

2) Utilizzando standard: uno strumento il cui esempio più noto è costituito dalle clausole generali e

dai principi generali di diritto privato. Lo standard consente di prendere in considerazione

circostanze che non sono espressamente elencate nella propria formulazione letterale. Ad esempio

principi generali relativi al diritto contrattuale, si ricordino quelle di buona fede nella formazione

del contratto (art. 1337), nell’interpretazione del contratto (art. 1366), nell’esecuzione del

contratto (art. 1375). Gli standard sono più costosi da applicare, in quanto richiedono uno sforzo

interpretativo da parte del giudice.

3) Strumenti di autoregolazione: i codici di CORPORATE GOVERNANCE e i codici etici.

- Strumenti di autoregolazione imprenditoriale > sono costituiti da accordi e contratti

plurilaterali che regolano l’organizzazione interna e l’attività esterna di più imprese che

operano nello stesso luogo aggiungendosi e integrando le opzioni di cui l’imprenditore può

disporre esercitando i propri poteri di autonomia statutaria.

- Strumenti di autoregolazione societaria > il più noto dei quali in Italia è il codice di

autodisciplina delle società quotate, serve al contempo come standard organizzativo e

informativo. Questa duplice funzione consente agli investitori di sapere quali soluzioni di

governo e di controllo siano fatte proprie da ogni singola società quotata, e di valutarne il

valore e la serietà. Esso assolve l’importante funzione di spingere le società a tenere

comportamenti meritevoli attraverso un’autonoma adesione a regola di buona organizzazione

e di buona gestione.

3.3. La disciplina dell’impresa tra norme inderogabili e dispositive

➢ Norme dispositive o di DEFAULT: sono norme cogenti che come tali devono essere rispettate in

tutto e per tutto. Ciò che le differenzia dalle disposizioni comuni è che i loro destinatari possono

adottare una disciplina alternativa a quella dettata letteralmente, nei limiti fissati dalla stessa

norma dispositiva. Esse sono regole personalizzabili, a circostanza specifiche, da parte degli stessi

soggetti destinati a sottomettervi. A questo scopo servono proprio le regole di DEFAULT che caso

per caso sono messe a disposizione degli imprenditori. La regola di DEFAULT migliore in assoluto è

quella che garantisce la massimizzazione della ricchezza generabile da un accordo tra parti diverse,

quale che sia il contenuto dell’accordo. Questo tipo di norma ha molti pregi, ma costa di più.

➢ Norme inderogabili: necessarie quando sia richiesto di tutelare soggetti contrattualmente deboli,

quando è plausibile che l’esito di una negoziazione si riveli iniquo per una parte a causa

dell’inefficienza del mercato sul quale avviene quella negoziazione. Dovrebbero essere inderogabili

le norme intese a tutelare beni pubblici, cioè beni il cui consumo non è esclusivo e che sono fruiti

simultaneamente da una popolazione tendenzialmente numerosa, talora sulla base di un obbligo in

tal senso.

L’IMPRENDITORE – Capitolo 2 (pag. 33)

1. Il concetto di imprenditore

1) JEAN BAPTISTE SAY: secondo il quale l’imprenditore costituisce un ingranaggio irrinunciabile del

meccanismo produttivo poiché si tratta di colui che organizza mezzi, uomini e capitali per produrre,

e quindi immettere sul mercato, rendere utili e valorizzare i prodotti realizzati. I capitali non devono

appartenere necessariamente all’imprenditore, ma possono essere messi a sua disposizione da un

soggetto estero e estraneo all’impresa: il capitalista. Scopo ultimo del lavoro dell’imprenditore è

incentivare il consumo. (IMPRENDITORE NEOCLASSICO)

2) JEAN BAPTISTE SAY: si delinea il ruolo differente di imprenditore e capitalista, per cui il primo paga

al secondo gli interessi per i capitali presi in prestito e svolge una funzione di intermediazione

all’interno del sistema economico. L’imprenditore giusnaturalista disciplinato dal codice di

commercio del 1882 presenta una fisionomia corrispondente a queste fattezze teoriche. È

sostanzialmente un commerciante, e come tale compie professionalmente un’attività speculativa

basata sullo scambio. (IMPRENDITORE GIUSNATURALISTA)

3) ALFRED MARSHALL: l’imprenditore è la mente direttiva dell’intero processo produttivo. Deve

conoscere il mercato in cui investire ma, prima ancora, deve avere dimestichezza con i propri

materiali e macchinari, e deve dimostrare di essere un bravo organizzatore dei propri lavoratori. La

necessità per un imprenditore di avvalersi anche di un manager assunto come dipendente, e

impiegato per gestire l’attività quotidiana dell’impresa. Si tratta di un’evoluzione verso quella

forma di governo dell’impresa che conosciamo oggi come modello managerialista (business

management). (IMPRENDITORE INDUSTRIALE)

4) JOSEPH ALOIS SCHUMPETER: l’approccio dinamico sopra menzionato viene sviluppato in una chiave

connessa specialmente all’innovazione tecnologica realizzata dall’élite imprenditoriale. In altri

termini per SCHUMPETER vi è impresa solo alla condizione che sia possibile realizzare una qualche

forma di innovazione, integrando e ove del caso soppiantando le precedenti buone pratiche

imprenditoriali, metodologie produttive. (IMPRENDITORE INNOVATORE)

1.2. L’imprenditore nel codice civile

Nel codice civile del 1942 l’imprenditore è dunque chi svolge un’attività che ottiene come risultato il

soddisfacimento di un bisogno piuttosto che, limitatamente, la creazione di un oggetto. E se l’obiettivo

è il soddisfacimento dei bisogni dell’uomo, occorre che l’imprenditore sia in grado di produrre, e di

riversare sul mercato, beni di natura anche immateriale. Si tratta dell’attività destinata a realizzare

l’utilità, cioè produrre ricchezza, beni materiali e immateriali, oggetti e servizi, nonché a distribuire detti

beni, al fine di incrementare il consumo.

2. La nozione di imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082 c.c.).

Gli elementi connotanti l’identità dell’imprenditore:

1) L’economicità, ossia l’esercizio effettivo di un’attività produttiva di beni o servizi, o di

intermediazione nella circolazione di beni o di servizi. È considerata attività economica ogni attività

produttiva che sia praticata rispettando un metodo economico, cioè quel metodo di gestione che

consente a un’impresa di essere sufficiente a se stessa autosostenendo la propria attività.

L’imprenditore deve pareggiare, con i ricavi della propria impresa, i costi che discendono dallo

svolgimento di tale attività, autoalimentando la produzione. Non è quindi necessaria la

realizzazione di un profitto, essendo sufficiente rimborsare le spese sopportate per organizzare i

fattori produttivi con il valore dei beni o dei servizi prodotti. Non è indispensabile che ricorra un

lucro oggettivo e che sia per forza realizzato un avanzo di gestione. Non svolgono attività d’impresa

le aziende di erogazione di pubblici servizi a prezzi politici, nonché le associazioni benefiche o

caritatevoli. Sono necessari elementi esteriori e oggettivi che consentano ai terzi di essere consci di

avere a che fare con un imprenditore, nonché di avvalersi della tutela giuridica che l’ordinamento

dispone a vantaggio di coloro i quali, nei confronti di un imprenditore, vantino crediti esigibili. Per

poter parlare di impresa ai sensi dell’art. 2082 c.c. occorre che i beni o i servizi prodotti siano

parzialmente o potenzialmente destinati al mercato.

2) L’organizzazione dei fattori produttivi. L’organizzazione di un’attività economica si realizza nel

coordinamento dei fattori produttivi di cui l’impresa si serva. È necessario che ricorra un minimo di

organizzazione affinché, giuridicamente, possa riconoscersi l’esistenza di un’impresa.

3) La professionalità, cioè il dato per cui tale esercizio dev’essere non episodico o occasionale bensì

abituale. È professionale l’esercizio abituale dell’attività economica, ossia sistematico e ripetuto nel

tempo. un esercizio, quindi, non occasionale o saltuario. Affinché si possa riscontrare il requisito

della professionalità, l’attività di cui si tratta non dev’essere necessariamente l’unica svolta

dall’imprenditore. Si dovrà giudicare in concreto quali affari, singolarmente considerati,

conseguano al compimento, in via coordinata e continuativa, di atti d’impresa che possano dirsi

molteplici e complessi.

2.3. Imprenditore professionista intellettuale

- Art. 2238 > stabilisce che i professionisti intellettuali (avvocati, medici, ingegneri) si applicano le

norme in materia d’impresa se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività

organizzata in forma d’impresa. Lo statuto dell’imprenditore interessa solo il professionista che

inserisca la propria attività all’interno di un’attività più complessa, qualificabile come

imprenditoriale. Quindi, in base a questi principi, il professionista intellettuale non è coinvolto dalla

disciplina generale in materia d’impresa. Per evitare tutto questo si è puntato a favorire lo sviluppo

di una classe di professionisti che competano l’uno con l’altro solo sulla base dei meriti individuali,

e non anche sulla base delle risorse economiche da essi possedute. Con ciò si è voluto garantire al

massimo grado che non fosse messa a rischio l’indipendenza dei professionisti intellettuali.

La legge n. 183/2011 ha per la prima volta consentito la costituzione di società per l’esercizio di attività

professionali, anche se non ha eliminato del tutto la differenza tra imprenditore e professionista. L’incarico

professionale è tuttavia sempre conferito all’avvocato in via personale.

- Art. 2232 > prevede che il professionista possa servirsi, tanto di sostituti quanto di ausiliari, sotto la

propria direzione e responsabilità, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi

non è incompatibile con l’oggetto della prestazione.

Professionisti il cui esercizio presuppone l’iscrizione in un apposito sito albo o elenco, controllato

dall’ordine di appartenenza. Ci riferiamo ad avvocati (opera intellettuale), notai, geometri, architetti,

ingegneri, medici e dottori commercialisti.

- Art. 2231 > quando l’esercizio di un’attività professionale è condizionato all’iscrizione in un albo o

elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della

retribuzione. Ma alle professioni liberali si affiancano professioni di più recente formazione,

rispettivamente costituite da mediatori, agenti di commercio, esperti di informatica, di pubblicità,

di ricerche di mercato.

- Professioni protette: sono quelle professioni per cui non è possibile esercitare l’attività se non si è

superato un esame di stato che richiede anche un apposito tirocinio a volte (avvocato), non è

prevista un’abilitazione automatica. Successivamente c’è l’iscrizione all’albo e chi non soddisfa non

può esercitare queste professioni. Subisce sanzioni chi commette