Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Guccione Alessandro Valerio, libro consigliato Diritto commerciale, Campobasso

23/09

Diritto Commerciale

Primo libro: Diritto dell’impresa

Introduzione

Nozione e Contenuti

Il diritto commerciale nasce in un’epoca in cui esisteva un codice di commercio. Il codice

civile (del 1865) era distinto rispetto il codice di commercio (del 1882) (modello Napoleonico,

seguito anche dagli altri stati). Ciò che li distingueva era un elemento soggettivo, il civile si

occupava dei rapporti tra privati (senza qualificazione soggettiva); quello del commercio si

occupava del commerciante, colui che compra delle cose per rivenderle, e in particolare

degli atti di commercio. Storicamente i commercianti avevano un proprio sistema di regole

diverse da quelle del civile, in primis perché il commercio aveva creato istituti inesistenti

prima (es.cambiale non c’è nel diritto romano), secondariamente perché gli istituti privatistici

se applicati per i commercianti subivano deroghe per adeguarli alle esigenze del commercio.

163 anni fa, il codice civile e di commercio piemontesi, diventano italiani. Fino al 1942 fu

così. Dunque in origine il diritto commerciale si occupava dello studio del codice di

commercio. Il diritto commerciale moderno, è la parte di diritto privato che ha per oggetto

e regola l’attività e gli atti d’impresa.

Nel 1942 l’Italia unifica i 2 codici. In primis per una ragione scientifica, la constatazione che

il campo d’applicazione del diritto commerciale si era via via allargato: le regole commerciali

iniziano a trovare applicazione anche nei rapporti tra privati e commercianti. Il problema è

che queste erano state concepite come regolatrici dei rapporti tra commercianti (differenza

tra commerciante che è sveglio e il privato più tardo, dunque potevano crearsi squilibri). Il

rischio politico era applicare regole per i commercianti a rapporti tra privati.

Secondariamente per un fattore politico, uno dei capisaldi fascisti era il superamento delle

distinzioni tra classi, e il diritto commerciale rappresentava un diritto speciale di classe.

I risultati dell’unificazione sono difficili da valutare ancora oggi. Nel codice civile troviamo

regole che riguardano unicamente gli imprenditori, regole organizzative, norme sulle società

(libro V). Altre parti del codice del commercio sono finite in altre leggi, esempio la disciplina

della crisi d’impresa è contenuta in una legge speciale. La materia che ha visto

maggiormente questo tentativo di superamento è quella dei contratti e delle obbligazioni

(libro IV), ci sono contratti che possono fare anche i non imprenditori (compravendita) o altri

solo per gli imprenditori (vendita a rate).

Il problema rimane se con l’unificazione il legislatore sia andato incontro alle esigenze del

consumatore (parte debole rapporto contrattuale). In origine no, i più forti contraenti

riuscirono a influenzare il legislatore. Oggi una qualche forma di tutela c’è.

Il diritto commerciale oggi è in difficoltà, soprattutto sugli argomenti che possono vedere

coinvolti soggetti non imprenditori. Altri giuristi hanno evidenziato che definirlo come diritto

privato dell’impresa, trascura il peso e l’importanza della legislazione pubblicista in

materia economica (es. banca e assicurazione).

Il contenuto del diritto commerciale rimane dunque oggi molto convenzionale sulle

materie, tante sono dentro da tempo mentre tante altre sono fuori da questi studi. Hanno

definito i confini della materia in maniera convenzionale.

Cenni all’evoluzione storica del diritto commerciale moderno in Italia

Un diritto commerciale è sempre esistito, inteso come diritto dei rapporti commerciali; lo

troviamo già nelle polis greche e prima ancora nella legislazione delle civiltà

mesopotamiche. Addirittura la nascita del diritto contabile sembra coincidere con la nascita

degli studi matematici e che la stessa scrittura sia nata per tener conto di questioni

commerciali.

Come lo conosciamo oggi nasce però nel Medioevo, come diritto dei mercanti, della

navigazione. Questi mercanti si organizzano in Corporazioni. Nasce il diritto commerciale,

dall’esigenza di una giustizia amministrata secondo procedure agili, e resa secondo gli usi

mercantili. Queste regole iniziano a essere trasfuse negli statuti delle corporazioni e la loro

applicazione viene estesa a tutti coloro che svolgono mercatura, anche senza essere nella

corporazione. Si arriva quindi allo sviluppo di uno ius mercatorum, intorno al XVI secolo.

I commercianti in quell’epoca acquistano grande peso politico, venendo a far parte di

magistrature (a volte erano loro i capi, es. nelle Repubbliche Marinare). Ottengono con

questo potere che a loro si applichi una legislazione speciale (dotato di proprie fonti e

propri organi di giustizia), manifestano la tendenza all’innovazione (creazione di nuovi

istituti giuridici) e alla modifica di istituti giuridici privatistici perché diventino più fruibili per gli

imprenditori.

I rapporti di potere però cambiano, dal decentramento medievale si passa a un

accentramento coi re assoluti in uno stato centrale. Attraverso ordinanze e poi con le

codificazioni, il diritto commerciale è sottratto alle sue origini e inglobato come diritto statale

e nazionale, ma rimangono elementi importanti: rimane un diritto speciale (con ambito

d’applicazione limitato solo dalla qualifica soggettiva del commerciante e dell’imprenditore),

rimangono i tribunali di commercio (giurisprudenza speciale per gli imprenditori e non per

risolvere le controversie).

In quest’epoca abbiamo l’invenzione dei titoli di credito, strumento importante per la

circolazione della ricchezza monetaria, creati dai mercanti veneziani. In più abbiamo la

formalizzazione della contabilità, solo con una contabilità ordinata può funzionare una

grande impresa. Ancora la nascita delle società per azioni, legate alle scoperte geografiche

(gli stati non avevano abbastanza soldi per gestire i viaggi); con la nascita di queste acquista

importanza la borsa, che nasce intorno alla fine del 17°secolo.

Fonti nazionali ed europee

●​ Fonti nazionali: costituzione/leggi ordinarie/regolamenti/usi e

consuetudini/giurisprudenza. A livello costituzionale molte norme riguardano

l’impresa (art.41,42,45,47): sulla proprietà, sull’impresa. Per trovare regole più

specifiche dobbiamo guardare le leggi ordinarie: codice civile, t.u.b., t.u.f., Codice

della crisi d’impresa e dell’insolvenza, ecc…. I regolamenti possono avere

contenuto normativo. Anche gli usi e consuetudini sono fonti importanti. La

giurisprudenza è importante perché i giudici si trovano davanti istituti nati dalla

pratica commerciale e offrono una regolamentazione a queste nuove specie.

●​ Fonti europee: TUE, TFUE, diritto derivato; giurisprudenza UE. I trattati vogliono

evitare che la libera concorrenza venga limitata dalle stesse imprese, disciplina

antimonopolistica, direttamente applicabile dalle imprese stesse. Differenza tra

direttive e regolamenti, non sono fonti dove c’è una gerarchia, direttive indicano al

legislatore nazionale le finalità lasciandogli il modo di farlo, i regolamenti invece

sono direttamente applicabili nello stato, lo fanno per assicurare la massima

uniformità in una determinata materia. 2 tipi di consiglio: ministri e dell’UE (capi di

stato di governo). La scelta tra regolamento e direttiva viene fatta a livello tecnico e

politico. Che materie sono disciplinate dal diritto derivato (regolamenti e

direttive)? ad esempio a livello bancario potremmo usare solo le direttive e

regolamenti europei e non la legislazione nazionale. Nel diritto commerciale invece è

diverso, il punto di riferimento rimane il codice civile. La giurisprudenza UE, le

sentenze delle corti giudicanti, i giudici dell’UE: Tribunale Europeo, Corte di

Giustizia dell’UE. La giurisprudenza di queste è difficile da ricondurre alle categorie

di giudice che nel comune sentire svolgono la funzione giudiziaria: in Italia è sempre

contenziosa, chiudendosi con una decisione sulla lite. I giudici europei non fanno

così, nelle corti europee litigano gli stati/istituzioni europee/privati tra di loro, i giudizi

della corte sono contenziosi quando ad essere controversa è la legittimità di un

provvedimento assunto dalle istituzioni europee o quando ad essere controverso è

un atteggiamento degli stati; ma è non contenziosa quando riguarda

l’interpretazione delle norme europee. Le decisioni della corte riguardano tutti gli stati

membri e non il singolo stato interessato. Alcune decisioni sono state importanti

anche per il diritto commerciale.

●​ Fonti di diritto internazionale: convenzioni internazionali, ruolo della prassi

commerciale internazionale. Convenzioni internazionali: accordi tra stati per

disciplinare in modo uniforme la vita dei cittadini e per agevolare gli scambi

internazionali. Le prime fonti scritte in materia commerciale sono questi tipi di scritti.

Difficilmente hanno efficacia diretta, richiedono una ratifica e anche misure attuative.

Esempio sono le fonti di diritto di credito. Prassi commerciale: come i commercianti

regolano i rapporti in relazione agli altri stati; esempio tante clausole per il trasporto o

in materia bancaria.

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Cap.1 L’imprenditore

I codici di commercio avevano come centro il commerciante, per tradizione era nato come

diritto dei mercanti (intermediario per la circolazione della ricchezza). Ad un certo punto

questo ambito soggettivo di applicazione, venne precisato stabilendo che il codice di

commercio trovava applicazione agli atti di commercio, una serie di attività di natura

commerciale (scambio di beni e attività analoghe). Nel corso dell’800’ venne precisato

ulteriormente, e si stabilì che in quelle rientravano anche attività bancarie/assicurative/ di

trasporto e a un certo punto anche quella industriale (attività produttiva di nuova ricchezza,

crea un prodotto inesistente). Dal pdv sostanziale, anche il produttore che vende servizi è

un commerciante, in quanto oltre a produrre beni, li vende a intermediari o a fruitori finali; in

più compra anche materie prime per produrre i suoi prodotti.

Questa idea venne poi sviluppata col codice civile che adottando la prospettiva per cui il

commerciante è colui che produce o mette in circolazione la ricchezza, definisce qualsiasi

attività produttiva o di intermediazione della ricchezza. Lo fa nell’art.2082 c.c. “È

imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine

della produzione o dello scambio di beni o di servizi.” (definizione generale). Il codice

civile dà la definizione per individuare un gruppo di regole che trova ad esso applicazione.

Elementi costitutivi della fattispecie dell’imprenditore: esistenza di un’attività

produttiva; organizzazione, economicità, professionalità.

Attività Produttiva

L’impresa è attività (serie di atti coordinati con una funzione unitaria) finalizzata alla

produzione o allo scambio di beni o servizi.

Il concetto di produzione evoca quello di attività industriale. Per la dottrina attività produttiva

e di scambio sono così collegate da non poter essere chiaramente distinte. Nell’attività

produttiva possiamo includere lo scambio di beni. Non rileva la natura dei beni per

qualificare una data attività come produttiva.

Problema 1: rapporto tra definizione di attività produttiva e attività di

❖​ godimento. Di godimento: attività richieste normalmente per godere dei frutti civili o

naturali di un bene. Se un’attività produttiva si realizza attraverso il godimento di

un bene, si può considerare come produttiva?? Es. agricoltore e proprietario di

un fondo, fa sia di godimento che produttiva. Soluzione: E’ irrilevante che l’attività

produttiva possa nel contempo essere entrambe.

Problema 2: rapporto tra definizione di attività produttiva e di mero godimento.

❖​ Mero godimento: compiere solo azioni necessarie per il godimento di frutti. E’

difficile individuare situazioni di mero godimento e pochissime volte finiranno in

tribunale. Soluzione: non è un'impresa l’attività di mero godimento (che non dà luogo

alla produzione di nuovi beni e servizi). Se supera un determinato livello di difficoltà

la situazione di mero godimento (es. affitto 100 case), questa diviene attività

d’impresa in senso stretto.

Problema 3: impresa per conto proprio. E’ un’impresa che produce non per

❖​ collocare sul mercato i beni, ma solo per soddisfare le esigenze proprie dello stesso

soggetto imprenditore. Soluzione: non c’è uniformità da parte della dottrina.

Secondo alcuni è un’impresa a tutti gli effetti, perchè nei rapporti coi terzi il fatto

che i beni siano destinati a te è irrilevante (es. verso il fornitore); tanto più che nei

casi dove si è posto il problema, c’era una differenza soggettiva tra colui che godeva

dei prodotti e colui che li produceva. Secondo altri l’impresa per conto proprio non è

un’attività d’impresa perché non si rivolge al mercato e quindi per definizione non

potrà realizzarsi l’economicità; ma questa confonde 2 differenti piani della fattispecie

(dunque è preferibile la prima ipotesi).

Problema 4: impresa illecita. Impresa che svolge un’attività vietata dalla legge. Il

❖​ dilemma è applico le regole sull’impresa (le applico perchè a livello economico è

un’impresa e proteggo le parti deboli) o non le applico (in quanto non è impresa se

ha per oggetto azioni illecite, pregiudicando i creditori). Soluzione: diversi pdv.

Prima però bisogna distinguere tra l’impresa illegale (svolge attività vietata, ma che

sarebbe consentita a certe condizioni, in quanto l’illiceità è determinata dalla

violazione di norme imperative, es. l’attività bancaria) in cui trova applicazione la

disciplina dell’impresa; impresa immorale (non si può avere un’autorizzazione per

commerciare, quindi sempre illegale, es. commercio organi) non trova applicazione

la disciplina dell’impresa. Questo secondo alcuni.

Secondo altri dovrebbero invece essere valide le regole sull’impresa che tutelano i

soggetti terzi nell’impresa immorale; facendo così si qualificherebbe come

imprenditore il soggetto che ha compiuto l’illecito. Nell’ordinamento però sussiste il

principio per cui da un comportamento illecito, non possono mai derivare effetti

favorevoli per l’autore dell’illecito o per chi ne è stato parte. Per cui anche

qualificandolo così, non può praticamente godere di alcun vantaggio.

Organizzazione

Mettere in relazione i fattori produttivi, rappresentati da Capitale e da Lavoro. Rappresenta la

programmazione e il coordinamento della serie di atti in cui essa si sviluppa.

Problema 1: è necessario usare il lavoro altrui o basta l’esercizio del lavoratore

❖​ individuale per essere definito imprenditore. E’ un problema che trova soluzione

nella definizione di piccolo imprenditore contenuta nel codice civile. Non è

necessario il lavoro altrui, basta che ci sia organizzazione del proprio capitale e

lavoro.

Problema 2: può esserci attività organizzata quando l’imprenditore usa solo

❖​ mezzi di natura finanziaria (denaro, titoli)? Soluzione: non è rilevante il fatto che

l’imprenditore usi mezzi di natura finanziaria, né che questi abbiano valore superiore

al valore del lavoro prestato nell’impresa.

Problema 3: c’è impresa quando il soggetto che svolge l’attività economica si

❖​ limiti a svolgerla solo col proprio lavoro, senza mezzi finanziari o materiali

oppure di ridotto valore? Soluzione: non è rilevante il fatto che i mezzi utilizzati

abbiano valore modesto o che si tratti di beni altrui; agli occhi dei terzi le ragioni che

spingono un imprenditore a compiere quelle azioni non sono chiare. Ciò che è

indispensabile è capire se viene data direzione a quella persona; se è data non è

imprenditore, ma un lavoratore autonomo.

Economicità

Capacità dell’attività esercitata di assicurare la copertura dei costi con i ricavi.

Problema 1: Scopo di Lucro. Differenza tra attività economica (copre costi coi

❖​ ricavi) e lucrativa (i ricavi sono superiori ai costi). Contratto di società: 2 persone

danno beni in comune per esercitare un’attività economica e per dividere gli utili;

siccome le società dividono l’utile (differenza ricavi-costi) e siccome le società

sono imprese, il lucro è elemento della definizione di attività d’impresa? C’è

attività d'impresa quando non si distribuisce mai l’utile (modo lucrativo ma

imprenditore reinveste tutto nell’attività)? Bisogna distinguere tra Lucro oggettivo

(capacità dell’impresa di fare un’eccedenza rispetto costi); Lucro soggettivo

(volontà dell’imprenditore di appropriarsi di quella eccedenza). Soluzione: nelle

società non può essere escluso il lucro oggettivo, mentre può essere escluso quello

soggettivo. Nonostante ciò per essere impresa basta che sia attività economica.

Problema 2: quando un’impresa cessa d’essere in grado di assicurare la

❖​ copertura dei costi coi ricavi, cessa di essere impresa o no? Il momento che

bisogna guardare è quello dell’organizzazione. L’attività deve essere concepita in

modo che teoricamente possa assicurare la copertura dei costi coi ricavi. Dunque

anche se la copertura mai si realizza, questa rimane un’impresa.

Professionalità

Esercizio abituale e non occasionale di una data attività produt