Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Dentamaro Annamaria, libro consigliato Diritto Commerciale 1 & 2, Campobasso

L'IMPUTAZIONE DELL'ATTIVITÀ D'IMPRESA

Esercizio diretto dell'attività d'impresa

Il principio della spendita del nome stabilisce che è imprenditore il soggetto il cui nome è validamente speso nell'attività d'impresa.

La qualità di imprenditore è acquistata - con pienezza di effetti - dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Non diventa quindi imprenditore il soggetto che gestisce l'altrui impresa quando operi spendendo il nome dell'imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall'interessato o riconosciutogli dalla legge.

Pertanto, quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. In tal caso l'attività di impresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante (ad).

Esempio, il genitore che gestisce l'impresa quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento).

In caso di mandato senza rappresentanza Il mandatario può porre in essere i relativi atti giuridici spendendo il proprio nome, agendo in proprio nome "acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato".

Esercizio indiretto dell'attività d'impresa. L'imprenditore occulto

Come appena detto, quando il mandato è senza rappresentanza, il mandatario che agisce col proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi erano a conoscenza del mandato. Quindi è tale soggetto che assume la figura di imprenditore.

L'esercizio di attività d'impresa può dar luogo ad un fenomeno analogo a quello appena detto. Può cioè dar luogo ad una dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputata la qualità di imprenditore ed il reale interessato. In questo fenomeno abbastanza diffuso troviamo principalmente due figure: 1) L'imprenditore palese che è colui che spende il nome pur non gestendo l'impresa; è il soggetto che compie in proprio nome gli atti di impresa; 2) L'imprenditore occulto, che è colui che gestisce realmente l'impresa senza apparire come imprenditore di fronte ai terzi; è il soggetto che fornisce all'imprenditore palese i mezzi finanziari necessari a compiere gli atti d'impresa, che dirige di fatto l'impresa e che fa propri tutti i guadagni. A questa situazione si può ricorrere per aggirare un divieto di legge (ad esempio il divieto per gli impiegati dello Stato di esercitare).

attività d'impresa), oppure –e questa è l'ipotesi più frequente in pratica- per non esporre al rischio tutto il proprio patrimonio personale. A tal fine si costituisce una società per azioni dotandola di un modesto capitale tutto in proprie mani, in cui gli atti di impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori della società e posti in essere in nome della società (imprenditore palese), ma è evidente che nella sostanza ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la totalità delle azioni (imprenditore occulto o indiretto).

Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall'imprenditore palese. Solleva invece ben gravi problemi, quando gli affari vanno male ed il soggetto "utilizzato" dall'imprenditore occulto sia, come di solito accade, una persona fisica nullatenente oppure una società per

azioni con capitale modesto. Ovviamente i creditori potranno provocare il fallimento dell’imprenditore palese: questi ha agito in proprio nome ed ha perciò acquisito la qualità di imprenditore commerciale. Però il problema riguarda il fatto che, data l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori ben poco potranno ricavare dal fallimento dell’imprenditore palese (detto anche prestanome), con la conseguenza che il rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale imprenditore (cioè quello occulto), ma il rischio d’impresa è trasferito – attraverso lo schermo dell’imprenditore palese- sui creditori. In sostanza questo fenomeno consente all’imprenditore occulto di liberarsi dal rischio d’impresa a danno dei creditori. Quali rimedi? Parte della dottrina ha ritenuto di poter contrastare questo fenomeno sostenendo che per l’attività d’impresa, nel nostro ordinamento, èespressamente sanzionata la divisione del rapporto potere di direzione-responsabilità. Vale a dire, chi esercita il potere di direzione di un'impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che, quando l'attività è esercitata tramite prestanome (imprenditore palese) responsabili verso i creditori sono sia il prestanome e sia il reale imprenditore dell'impresa (cioè l'imprenditore occulto). In questo modo anche quest'ultimo acquisterebbe la qualità di imprenditore e perciò fallirebbe sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. Si arriva così ad affermare la responsabilità personale per i debiti di impresa e l'esposizione al fallimento di chiunque comandi sostanzialmente un'"altrui" impresa individuale o un'"altrui" società di capitali. La teoria dell'imprenditore occulto ha però

Incontrato scarsi consensi. Infatti la premessa su cui si fonda (la non divisibilità tra potere e rischio di impresa) non solo non ha un solido fondamento normativo, ma è smentita proprio dai principi che regolano le società di capitali. In queste è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che di fatto controlla e dirige la società. Ma l'azionista o gli azionisti di comando non sono chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debiti della società.

INIZIO E FINE DELL'ATTIVITÀ D'IMPRESA

La qualità di imprenditore si acquista con l'effettivo inizio dell'esercizio dell'attività d'impresa (principio di effettività). L'iscrizione al registro delle imprese non è condizione né necessaria né sufficiente per l'attribuzione della qualità di imprenditore commerciale.

Il principio di effettività si applica anche alle società.

Difatti le società acquistano la qualità di imprenditori fin dal momento della loro costituzione e, quindi, indipendentemente dall'effettivo inizio dell'attività produttiva. Si è imprenditore anche durante la fase preliminare di organizzazione quando è costituita da un insieme di atti di gestione che, per loro quantità e significatività, sono indirizzati a un fine produttivo e manifestano in modo non equivoco il fatto di voler svolgere l'attività in modo professionale. Può essere sufficiente anche un solo atto di organizzazione imprenditoriale (particolarmente qualificato) per affermare che l'attività d'impresa è iniziata (es. società alberghiera che acquista un'area fabbricabile).

La fine dell'impresa

La fine dell'impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione, durante la quale l'imprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le

giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti, definisce i rapporti pendenti. La fase liquidativa può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale, che rende definitiva e irrevocabile la cessazione. L'art.10 l. fall. dispone che: "gli imprenditori possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo" (1° comma). In caso di impresa individuale o di cancellazione d'ufficio degli imprenditori collettivi, è però fatta salva "la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma" (2° comma). Condizione necessaria affinché l'imprenditore individuale o collettivo benefici del termine annuale perLa dichiarazione di fallimento è la cancellazione dal registro delle imprese. Essa tuttavia non è sufficiente senza l'effettiva cessazione dell'attività di impresa, mediante la disgregazione del complesso aziendale (altrimenti il termine annuale non decorre). Per ragioni di certezza del diritto, si presume che al momento della cancellazione l'attività d'impresa sia già terminata, ma il creditore o il pubblico ministero possono provare il contrario per ottenere la cancellazione di fallimento del debitore dopo l'anno dalla cancellazione della stessa. CAPACITÀ E IMPRESA Incapacità e incompatibilità La capacità all'esercizio di attività d'impresa si acquista con la piena capacità di agire. Si perde in seguito a interdizione o a inabilitazione. Il minore o l'incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore (così il minore).che era già stata avviata prima che l'incapace diventasse tale. In questo caso, il rappresentante legale dell'incapace sarà responsabile dell'attività commerciale e dovrà agire nell'interesse dell'incapace stesso. È importante sottolineare che l'incapace non può assumere la qualità di imprenditore commerciale e non può svolgere personalmente attività di impresa. Tuttavia, il rappresentante legale può gestire l'impresa per conto dell'incapace, purché rispetti le disposizioni previste dalla legge. La violazione di tali disposizioni può comportare sanzioni amministrative e penali, compresa la bancarotta in caso di fallimento dell'impresa. In conclusione, l'esercizio di un'attività commerciale da parte di un incapace è possibile solo attraverso il suo rappresentante legale e solo se l'impresa era già stata avviata prima che l'incapace diventasse tale.

commerciale preesistente (salvo che per il minore emancipato). La continuazione dell'attività di impresa deve essere utile per l'incapace e autorizzata dal tribunale. Chi ha la rappresentanza legale del minore o dell'interdetto, può compiere