Riassunto esame Diritto civile, Prof. Venuti Maria Carmela, libro consigliato Diritto civile, Alessi

La relazione con la cosa da parte del promissario acquirente è qualificabile esclusivamente

come detenzione qualificata e non come possesso utile per l’usucapione; e nel caso di

risoluzione per inadempimento del preliminare, con i conseguenti obblighi restitutori, o di

inefficacia del preliminare, oltre che alla restituzione del bene, il promissario acquirente è

tenuto a corrispondere al promissario venditore l’equivalente pecuniario dell’uso e del

godimento del bene negoziato che gli sia stato consegnato anticipatamente.

I giudici di merito si sono trovati a dover qualificare quelli che sono stati denominati contratti

preliminari di preliminari. Scontate le variabili che possono riscontrarsi nella prassi, si tratta

di accordi con i quali le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto, ma sempre ad effetti

obbligatori, che a sua volta li impegnerà al definitivo.

Se i giudici di merito si sono divisi circa il riconoscimento della validità di simili accordi, la Corte

di Cassazione ne ha in un primo momento decisamente escluso l’ammissibilità, rintracciando

nel primo contratto un’inutile ripetizione del secondo e ritenendolo nullo per mancanza di

causa.

Altra sezione della Corte di Cassazione ha ritenuto di investire del contrasto giurisprudenziale

le Sezioni Unite. Richiamata la più moderna ed attuale eccezione della causa del contratto,

come causa concreta, le Sezioni Unite hanno preliminarmente escluso che la sequenza in

questione possa sempre e comunque ritenersi inutile, sì da far ritenere nullo perché privo di

causa il primo accordo.

La Corte puntualizza che potrà parlarsi di preliminare di preliminare solo nei casi in cui il

secondo contratto sia volto alla mera ripetizione del primo con identici contenuti, ma non

invece quando in realtà il primo contratto fissi alcuni elementi del contratto definitivo ma non

in modo completo e tale da far ritenere superflua ed irrilevante una ulteriore pattuizione.

Va affermato il principio di diritto secondo cui il giudice riterrà produttivo di effetti l’accordo

denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di

un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle

parti ad una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti

negoziali.

La Suprema Corte ribadisce l’apertura verso tutte le varie espressioni di autonomia privata che

escano dalla sequenza preliminare – definitivo; e ammette che in sede di formazione

progressiva le parti possano giungere a stipulare veri e propri accordi, in quanto vi si ravvisi un

interesse delle parti meritevole di tutela.

Approfondimenti della Professoressa sul preliminare.

È la figura di contratto preparatorio più insistente per gli effetti che produce e anche per la sua

diffusione nella prassi. Il contratto preliminare è una figura che viene disciplinata nel nostro

codice ma non in maniera compiuta ed estesa.

Sono 3 le norme che si riferiscono al contratto preliminare: la prima riguarda la forma, la

seconda riguarda l’inadempimento e la terza che riguarda alcuni contratti preliminari e la tutela

del promissario acquirente rispetto ad eventuali inadempimenti del promittente venditore.

Nessuna di queste norme ci dà la nozione di contratto preliminare: è una nozione che traiamo

dalle regole diffuse nell’ordinamento. È un contratto che produce l’effetto di vincolare l’altro

contraente alla stipula di un atto futuro che viene chiamato definitivo. Di questo contratto, i

contraenti delineano le linee essenziali per varie ragioni: dal contratto preliminare discendono

obbligazioni, tra cui quella di stipulare il contratto definitivo.

L’obbligazione è un vincolo giuridico che ha in sé la forza della realizzazione di un determinato

programma. Se il debitore non adempie, il creditore ha tutela: non è un semplice invito. È una

limitazione della libertà dei privati, il cui scioglimento è legato o all’esecuzione della

prestazione o a modi diversi di estinzione.

Se non ci sono e c’è l’inadempimento, nasce un altro vincolo che è il risarcimento del danno

che si estingue o eseguendolo o attraverso l’esecuzione forzata. Anche se non adempio

spontaneamente, lo stato fa ottenere al creditore ciò di cui aveva diritto o in forma monetaria o

in altra forma specifica.

L’obbligazione deve essere adempiuta e per esserlo, l’oggetto dell’obbligazione deve essere

lecito, possibile, determinato o determinabile. Affinché il contratto preliminare abbia gli

elementi per determinare la vincolatività, è necessario che i contorni e i limiti vengano indicati

dai contraenti; altrimenti l’obbligazione è nulla.

La seconda ragione è che in caso di inadempimento, l’ordinamento prevede due tecniche di

tutela: o la tutela standard, cioè quella risarcitoria, oppure prevede una tutela in forma

specifica, cioè reale, con un’esecuzione forzata (se la parte è inadempiente, attraverso

sentenza del giudice, si chiede che il creditore ottenga lo stesso risultato che avrebbe ottenuto

dal debitore inadempiente). Vi è un obbligo a contrarre: se non viene adempiuto, si chiede una

tutela specifica al giudice che, con la sua sentenza, non sostituisce il contratto ma produce gli

effetti che il contratto avrebbe prodotto se fosse stato concluso.

Questa è una sentenza che fa ottenere esattamente lo stesso risultato non passando per

l’esecuzione spontanea ma forzosamente, cioè contro la volontà. Questo rimedio

dell’esecuzione forzata dell’obbligo di concludere un contratto non è illimitato ma si muove su

un perimetro più circoscritto. Intanto, deve essere possibile che la sentenza si sostituisca

al contratto nella produzione degli effetti.

Se il contratto avesse richiesto degli obblighi di fare, la sentenza non può sostituirsi (esempio:

preliminare di appalto in cui l’appaltatore è tenuto ad un facere, come un servizio di ristorazione

--> l’impresa non vuole più stipularlo e la sentenza del giudice non si può pronunciare in quanto

vi è un’impossibilità giuridica).

Oppure questa possibilità di ricorrere al giudice può essere stata esclusa dai contraenti

all’interno del contratto preliminare: in questo caso, il rimedio sarà soltanto il risarcimento

del danno.

In questo caso, si tratta di una sentenza costitutiva perché costituisce effetti nuovi,

producendo gli effetti di un contratto che non è ancora stato concluso. Ad esempio, una

sentenza costitutiva è quella di annullamento: nel contratto annullabile, viziato da dolo, la

sentenza è costitutiva perché elimina gli effetti del contratto annullabile che si sono prodotti

dal momento in cui è stato dichiarato nullo fino alla sentenza.

Questa sentenza, nel momento in cui interviene, li spazza via perché ha effetto retroattivo. La

sentenza di nullità è, invece, dichiarativa perchè scolpisce una realtà giuridica già esistente,

non la crea.

Articolo 2932: “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie

l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una

sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno

per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il

trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha

proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la

prestazione non sia ancora esigibile .

”

• Primo comma “purché non sia escluso dal titolo” --> il titolo è il contratto preliminare

che ha prodotto l’obbligazione di stipulare il contratto definitivo. La causa, la fonte e il

titolo sono sinonimi. Posso liberarmi dall’obbligazione perché vanto dei vizi che

derivano dal contratto. Il rimedio dell’esecuzione in forma specifica può essere escluso

dalle stesse parti nel loro contratto.

• Secondo comma --> il presupposto è che ci siano dei contratti ad effetti reali. In questo

caso, il trasferimento del diritto di proprietà non avviene gratuitamente, ma sarà

sicuramente stato previsto un trasferimento a titolo oneroso. La sentenza trasferisce il

diritto di proprietà dalla sfera del proponente alla sfera del promissario acquirente.

Quando c’è un’obbligazione, c’è un tempo per adempiere che segna il momento in cui

la prestazione può essere pretesa. L’esigibilità dipende o dal tempo di scadenza o dalle

condizioni.

Il contratto preliminare ha bisogno del contratto definitivo, che si basa sul preliminare, ma può

essere ben più esteso dal momento che nel preliminare vengono fissati gli elementi essenziali.

Se manca il definitivo, può essere sostituito o dalla sentenza costitutiva o della condanna di

esecuzione.

È un’ipotesi di contratto collegato (coppia preliminare – definitivo) che produce solo effetti

obbligatori e non anche gli effetti del definitivo (altrimenti sarà già il definitivo). La circostanza

che il preliminare produca effetti obbligatori non è in grado di assicurare la tenuta del risultato

finale anche rispetto al traffico utilizzato più in generale e ad eventuali interferenze dei terzi.

Questo si è realizzato in modo evidente in anni passati, in particolare nella contrattazione

immobiliare perché la relativa consistenza patrimoniale dell’esborso non assicura che ci sia

la disponibilità nell’acquirente della somma per cui potrei avere bisogno di tempo per chiedere

un mutuo (ipoteche pregresse).

Mi impegno a concludere il definitivo entro 6 mesi. Il preliminare posterga la conclusione del

definitivo in un tempo successivo. Il legislatore ha deciso di trovare una soluzione, cioè la

trascrizione del preliminare che ha per oggetto diritti su beni immobili, da costruire o in corso

di realizzazione. Solo questo tipo di preliminare può essere trascritto.

Tuttavia, questa trascrizione del preliminare, essendo che questo produce solo effetti

obbligatori, non ha l’effetto di opponibilità che normalmente ha la trascrizione (erga omnes). Il

preliminare non ha effetto traslativo ma ha un effetto prenotativo, cioè prenota la produzione

di eventuali effetti del definitivo o della sentenza al momento della trascrizione del preliminare.

Questo significa che anticipa l’effetto di opponibilità che si produrrà quando sarà stipulato il

contratto definitivo. Se ho trascritto il pr