Riassunto esame Diritto civile, Prof. Guaraldo Enrico, libro consigliato Studi sulle garanzie reali , Gabrielli

L'art. 9 prevede, inoltre, che tutte le eventuali a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del

sostituzioni od integrazioni della garanzia siano pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento

considerate valide anche se effettuate in epoca sospetta del proprio credito e fino a concorrenza del valore

anteriore all'apertura della procedura di insolvenza, dell’obbligazione finanziaria garantita;

disciplinando problemi già affrontati nel nostro b) all’appropriazione delle attività finanziarie oggetto

ordinamento. del pegno – se diverse dal contante – fino a

concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria

Il d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, con il quale si è data garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista

attuazione nel nostro ordinamento alla direttiva nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne

2002/47/CE in materia di contratti di garanzia preveda i criteri di valutazione;

finanziaria, ha come principale obiettivo la protezione c) all’utilizzo del contante oggetto della garanzia per

del mercato e della certezza e definitività delle estinguere l’obbligazione finanziaria garantita.

operazioni che sul medesimo si svolgono dal c.d. rischio In relazione a queste ipotesi si deve segnalare come la

sistemico. soddisfazione dell’interesse del creditore beneficiario

Al medesimo tempo, il decreto di attuazione opera una della garanzia si attui direttamente, senza la mediazione

maggiore apertura al potere di autonomia dei privati e il preventivo controllo degli organi della giurisdizione.

nella costruzione dei modelli di garanzia mobiliare. Si prevede soltanto che il creditore pignoratizio debba

dare immediato avviso per iscritto al datore della

Sul piano dell’utilizzo della garanzia l’articolo 5 del garanzia – o, se del caso, agli organi della procedura

decreto introduce il principio del “diritto di uso” della fallimentare o amministrativa – delle modalità di

garanzia, attuando in tal modo uno dei principali escussione adottate e dell’importo ricavato e che debba

suggerimenti della dottrina, la quale da tempo indicava provvedere contestualmente alla restituzione

nella possibilità di impiegare produttivamente o dell’eccedenza; inoltre, che le condizioni di realizzo

economicamente il bene oggetto della garanzia, fermo delle attività finanziarie e i criteri di valutazione delle

restando il vincolo reale, una delle linee evolutive del stesse nonché delle obbligazioni finanziarie garantite

sistema delle garanzie reali al fine di modernizzarlo. debbano essere «ragionevoli sotto il profilo

L’articolo 5 del decreto, nel costruire il principio di uso commerciale», e che tale ragionevolezza possa essere

della garanzia, prevede che “il creditore pignoratizio controllata in sede giudiziale ancorché entro serrati

che si sia avvalso della facoltà indicata ha l'obbligo di termini di decadenza.

ricostituire la garanzia equivalente in sostituzione

della garanzia originaria entro la data di scadenza Fortemente innovativa è anche la regola in forza della

dell'obbligazione, finanziaria garantita” e si quale – se espressamente previsto nel contratto

preoccupa di precisare che “la ricostituzione della costitutivo della garanzia – il creditore pignoratizio può

garanzia equivalente non comporta costituzione di disporre delle attività finanziarie oggetto del pegno

una nuova garanzia e si considera effettuata alla data anche mediante alienazione, con l’obbligo di ricostituire

di prestazione della garanzia originaria”. una garanzia equivalente in sostituzione di quella

originaria: la ricostituzione della garanzia equivalente

Il principio (posto alla base della garanzia rotativa) non comporta la costituzione di una nuova garanzia e si

secondo cui in caso di costituzione di una garanzia considera effettuata alla data di prestazione della

equivalente viene escluso ogni effetto novativo, nonché garanzia originaria.

la possibilità che tale obbligo possa formare oggetto di

una clausola di compensazione per close-out, trova La regolazione di diritto concorsuale delle garanzie

applicazione anche nel settore della cessione del credito finanziarie prevede una sostanziale immunità delle

e del trasferimento della proprietà con funzione di garanzie medesime di fronte all'eventuale insolvenza, e

garanzia. soprattutto l'esonero dagli effetti della falcidia

concorsuale su alcune negoziazioni.

In tal modo il decreto, nell' escludere la “costituzione di La norma vuole evitare che l'apertura di una procedura

una nuova garanzia”, conferma nel nostro ordinamento di liquidazione e/o di una procedura di risanamento,

la validità ed efficacia della garanzia rotativa, dato che, ovvero di una procedura fallimentare, nei confronti del

in base alla norma, la sostituzione del bene mantiene costituente la garanzia possa automaticamente

l’originario valore di garanzia del vincolo, (poiché la comportare la perdita di efficacia del contratto “soltanto

garanzia equivalente si considera costituita alla data di in base al fatto” dell’anteriorità o della contestualità

costituzione della garanzia originaria), purché della costituzione della garanzia con il momento di

quest’ultima venga ricostruita con una “garanzia apertura della procedura concorsuale, ovvero in ragione

equivalente”. della circostanza che la garanzia sia stata prestata dopo

l'apertura della procedura, ma senza che la controparte

Di particolare rilievo risultano le regole dettate in finanziaria fosse a conoscenza dell'avvio della

materia di escussione del pegno. procedura.

L’art. 4 del d. lgs n. 179/2004 stabilisce che al verificarsi Tali regole servono ad evitare l'applicazione della “zero

di un evento determinante l’escussione della garanzia, il hour rule”, secondo la quale la sentenza dichiarativa di

creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di fallimento ha efficacia retroattiva e decorre dall'ora zero

apertura di una procedura fallimentare o di liquidazione del giorno in cui è stata pronunciata.

coatta amministrativa, di procedere: L'eliminazione dell'effetto retroattivo che deriva

dall'abbandono del principio dell'ora zero, comporta

l'inapplicabilità alle operazioni garantite dell'inefficacia concorrenza ed alterando le condizioni di parità di

di cui alla legge fallimentare, che diversamente trattamento dei soggetti che operano nel mercato.

verrebbero ad operare a seguito dell'intervenuta

dichiarazione di fallimento. Il legislatore comunitario, si è posto l'obiettivo di

La norma, proprio poiché vuole evitare l'inefficacia rendere più efficiente, e più competitivo il mercato, ed al

dell'atto per mera sussistenza di situazioni oggettive, medesimo tempo di ridurre il rischio dell'insolvenza

sposta sul piano della rilevanza dello stato soggettivo di sistemica, ed ha cercato di attuarlo mediante

conoscenza del beneficiario la prova liberatoria diretta l'introduzione di una serie progressiva e continua di

ad ottenere la salvezza dell'atto, e quindi consente al direttive.

beneficiario della garanzia una prova liberatoria diversa Esse sono rivolte, sia a dare certezza alle situazioni

ed ulteriore rispetto a quella fino ad oggi riservata alla giuridiche oggetto dei rapporti di credito, rimuovendo le

parte convenuta sia nel giudizio diretto alla asimmetrie informative ovvero le diversità di disciplina

dichiarazione di inefficacia dell'atto, sia nel giudizio nell'uso degli strumenti di garanzia, sia a mitigare il

revocatorio. rischio di credito inevitabilmente connesso con gli

affidamenti finanziari, mediante l'uniformazione del

Il beneficiario potrà, in caso di prestazione di una regime giuridico dei negozi di garanzia.

garanzia finanziaria o di sorgere dell'obbligazione

finanziaria garantita contestuale o successiva L’uniformità della disciplina in materia di garanzie

all'avvio della procedura di insolvenza, provare finanziarie, che ha fatto seguito all’attuazione della

perfino “di non aver potuto essere a conoscenza direttiva 2002/47, ha permesso un evidente

dell'apertura della procedura”, anche se l'atto alleggerimento degli oneri giuridici e amministrativi

dispositivo è stato posto in essere lo stesso giorno in legati all’operatività delle garanzie, rendendo più

cui si è aperta la procedura e addirittura dopo il suo semplici le procedure di costituzione, perfezionamento,

momento di apertura. validità e realizzo delle stesse.

È emersa, fin dai primi tempi di applicazione della

Il pegno, seppur nella limitata prospettiva offerta dalla disciplina, la rilevanza che anche i crediti, come oggetto

disciplina delle garanzie finanziarie, diventa un “tipo di garanzia, hanno nei mercati finanziari.

normativo generale di attrazione” di altre e diverse

fattispecie già tipiche. La nuova direttiva 2009/44/CE modifica la direttiva

La disposizione rafforza la già acquisita “tipicità legale” 2002/47/CE, relativa ai contratti di garanzia finanziaria

della garanzia rotativa, ampliandone però ulteriormente per quanto riguarda i sistemi connessi e i crediti.

lo spettro di azione, su un duplice e concorrente piano di Il testo normativo introduce, una serie di disposizioni

valutazione. che, per quanto più direttamente riguarda il tema delle

Da un lato precisandone normativamente i suoi possibili garanzie, hanno quale obiettivo prioritario quello di

oggetti (che quindi da ora non sono unicamente i titoli inserire anche i crediti nel quadro dei possibili oggetti

dematerializzati e i titoli di Stato, ma anche per la dei contratti di garanzia finanziaria.

costituzione in garanzia di qualunque strumento

finanziario), sia con riferimento alla applicabilità della L’ampliamento delle garanzie finanziare anche ai crediti,

relativa disciplina ad ogni tipo di garanzia riconducibile nelle intenzioni del legislatore comunitario, dovrebbe

nella definizione di “collateral” ai sensi del decreto, sia avere, anche l’obiettivo di agevolare l’accesso al credito

infine, sul piano della funzionalità e dell'efficacia della da parte dei consumatori, quando rivestono la qualità di

garanzia, con riguardo al più rilevante problema della debitori, giacché tale circostanza potrebbe determinare

sua revocabilità concorsuale. effetti benefici sulla concorrenza e al medesimo tempo

rendere più agevole l’accesso al credito per i

La propagazione degli effetti dell'insolvenza sul consumatori.

mercato: quello che viene definito come “rischio

sistemico”, cioè il pericolo che l'incapacità di un Nella prospettiva di un ampliamento della tutela di tutti i

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