Riassunto esame Diritto civile II, Prof. Del Prato Enrico Elio, libro consigliato Fuori dal processo (Studi sulle risoluzioni negoziali delle controversie), Enrico Del Prato

La funzione della transazione e il tipo contrattuale

La transazione è un contratto e in quanto tale prescinde dall’accertamento della ragione e del torto. Art. 1965. La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Questa definizione non individua un tipo contrattuale in base al contenuto di una o entrambe le prestazioni, ma descrive una funzione assolvibile da qualsiasi prestazione di cui le parti possano disporre. La funzione è prevenire una lite già incominciata o che può sorgere.

C’è chi, data la varietà del contenuto delle concessioni, ha ipotizzato che la transazione fosse una ‘causa generica’ di attribuzione patrimoniale idonea ad improntare della propria funzione altri contratti tipici o atipici. Ma non possiamo accettare questa ipotesi perché già nel codice del 1865 la transazione era qualificata come contratto avente una disciplina speciale. La transazione non modifica la disciplina delle prestazione in cui ci concretizzano le concessioni, difatti tale disciplina trova applicazione nei limiti in cui non confligga con la disciplina speciale della transazione. Non solo la rinuncia alla propria pretesa, ma anche qualsiasi altra concessione o obbligazione costituiscono concessioni transattive se sono convenute per superare una lite tra i contraenti.

La transazione e gli altri strumenti per la soluzione delle controversie

• La sentenza dell’organo giudiziario e il lodo arbitrale risolvono il conflitto accertando la situazione di fatto e di diritto.
• Una delle parti con atto unilaterale di rinuncia alla propria pretesa o di riconoscimento di quella altrui può porre fine alla controversia. L’unilateralità del riconoscimento ne impedisce l’efficacia costitutiva.
• Contratto di accertamento: mediante il quale le parti convengono di accertare personalmente o tramite un terzo arbitratore la consistenza della situazione di fatto e quindi la fondatezza del diritto accampato da una parte o dall’altra.

Per quanto riguarda la natura di questa figura, la dottrina nega che ci sia compatibilità fra potere di accertamento e autonomia privata. Per l’ambito applicativo, c’è chi ravvede nell’arbitrato irrituale un contratto di accertamento. Ma cosa distingue le due figure di contratto di accertamento e arbitrato irrituale? La diversità tra l’accertamento dell’arbitratore e quello degli arbitri risiede nell’oggetto della cognizione del terzo.

Nel caso del contratto di accertamento si fissa una situazione nei cui confronti il terzo svolge un accertamento e implica un atto di autonomia delle parti che poi ne disponga. Nell’arbitrato si formula un giudizio al quale le parti si sono preventivamente vincolate (e le parti non potrebbero compiere da sé tale giudizio). Quindi l’accertamento implica un atto di disposizione.

Conciliazione: non è una figura dotata di propria autonomia, ma un involucro il cui contenuto può consistere tanto in una transazione quanto nel riconoscimento dell’altrui diritto o rinunzia della propria pretesa. Ha luogo dinanzi a un terzo, il giudice o altro soggetto, serve a certificare la sottoscrizione e attribuire carattere di titolo esecutivo al verbale della conciliazione, e può essere anche condizione di validità della rinunzia o transazione.

Mediazione: figura di recente introduzione normativa (2010), costituisce un procedimento specificamente disciplinato tendente a una definizione negoziale della lite e può sfociare in una transazione, riconoscimento o accertamento. Alcuni hanno accostato la transazione alla sentenza sulla base dell’art. 1772 abrogato “le transazioni hanno fra le parti l’autorità di una sentenza irrevocabile”, e hanno attribuito alla transazione natura dichiarativa. Ma così non è, la sentenza è giudizio, la transazione è mera disposizione, la cui giustificazione sta nella risoluzione del contrasto e prescinde dalla determinazione della ragione o del torto.

Conflitto economico e conflitto giuridico. Le premesse della transazione. La rinunzia al diritto. La datio in solutum.

Non basta come premessa alla transazione un semplice conflitto economico, serve invece un conflitto giuridico: affermare un diritto e la contestazione di tale diritto. Questo vale a distinguere la transazione da altre figure come la remissione del debito e la rinunzia al diritto o il pactum ut minus solvatur (il creditore conviene la riduzione del debito o diversa modalità di adempimento). A distinguere la datio in solutum dalla transazione è che non c’è la lite, bensì ci siano le reciproche concessioni (il creditore acconsente a ricevere altro e il debitore acconsente alla nuova prestazione).

Le premesse della transazione. La lite che può sorgere.

La lite che può sorgere è il presupposto minimo della transazione, ma cosa si intende? La lite che può sorgere si differenzia dalla lite sorta solo perché ancora non è sfociata in sede giudiziaria? Vediamo i diversi orientamenti:

• Il contrasto ancora non si è delineato, ma non possiamo accettarlo altrimenti non sapremmo neanche in relazione a cosa si sia transatto, né tantomeno si delineerebbe la preclusione di ulteriori pretese.
• È necessaria una contrapposizione esternata: prospettazioni giuridiche confliggenti. Quindi lite già cominciata = sfociata in un giudizio, lite che può sorgere = contrasto già delineato, ma non sfociato in sede giudiziaria.

Transazione e contratto di accertamento

Si ha contratto di accertamento anche quando non vi è contrapposizione di pretese e contestazione, ma si intende eliminare l’incertezza su una data situazione. L’intento di accertare è molto diverso da quello di transigere, perché nel primo caso vi è l’intenzione di ‘attuare una puntuale e fedele determinazione della realtà giuridica’, che invece non c’è nel secondo caso. Anzi, nella transazione questo è irrilevante. Quindi nel contratto di accertamento, non essendoci reciproche concessioni, non deve trovare applicazione la disciplina della transazione.

Per quanto riguarda il contratto di accertamento si ritiene che la mancanza assoluta della situazione preesistente o la certezza di essa dia luogo alla nullità del negozio per mancanza di causa. Dottrina e giurisprudenza assimilano però la disciplina dell’errore nella transazione al contratto di accertamento. (Art. 1969: La transazione non può essere annullata per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti.) Questo suscita perplessità.

L’esclusione dell’annullabilità per errore di diritto o di fatto che cada sulla situazione incerta si spiega considerando che, come la funzione della transazione, anche quella del contratto di accertamento diverrebbe inutile se si potesse, tramite l’impugnativa per errore, far valere la difformità della situazione accertata. Però non dimentichiamo la differenza fra le funzioni dei due contratti:

• Contratto di accertamento: le parti intendono dettare un autoregolamento che rispecchi la realtà preesistente.
• Con la transazione le parti intendono porre un autoregolamento che ne prescinda.

Invece nell’arbitrato irrituale l’errore di fatto è rilevante e rende annullabile la decisione degli arbitri, intesa come atto di natura negoziale riconducibile alla volontà espressa delle parti con il conferimento del mandato. Quindi la falsa rappresentazione della realtà incide su punti diversi: non la determinazione a provvedere all’accertamento, ma l’attività conoscitiva che ad essa fa seguito ed è rivolta a determinare il contenuto del contratto. L’errore retrospettivo (attinente a una realtà non trasfusa sul contenuto del contratto) si deve considerare errore sui motivi e perciò irrilevante. L’art. 1969 si riferisce al solo errore di diritto: che diversamente dall’errore di fatto, rileva anche se cade sul motivo, purché determinante.

La transazione e l’incertezza

Incertezza = res dubia. Ma cosa è? Vediamo diverse ipotesi:

• C’è chi fa coincidere la res dubia con la lite che può sorgere, ma questo non ci consente di prospettare le reciproche concessioni.
• Incertezza è stata anche riferita all’esito della lite (deducendosi anche la natura aleatoria della transazione).

La premessa alla transazione è il conflitto esternato, la circostanza che possa esservi lite senza incertezza delle parti in ordine alla situazione di fatto e di diritto fa sì che si possa “transigere senza il presupposto del dubbio”. Quindi possiamo escludere che l’incertezza sia una premessa della transazione.

A sostenere questa tesi è anche l’art. 1971: in merito all’annullabilità della transazione su pretesa temeraria non importa che il contraente non in male fede fosse a conoscenza della temerarietà della pretesa. La funzione della transazione può quindi anche consistere nella composizione di una lite temeraria. Quindi non la mancanza di incertezza, ma la certezza del proprio torto da parte del litigante temerario è alla base dell’annullabilità della transazione. Con res dubia si può anche fare riferimento all’incertezza obiettiva: il solo fatto che vi sia valutazioni discordanti delle parti in merito a fatti o diritti, ma questo nulla aggiunge al presupposto della lite.

Reciproche concessioni e funzione della transazione. Onerosità e corrispettività della transazione

Il contrasto tra l’affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni. Nella transazione non c’è accertamento di diritti, quindi le disposizioni non hanno ad oggetto immediato la situazione sostanziale. Se dovessero averla ad oggetto occorrerebbe innanzitutto accertarne la consistenza. È invece la lite a fornire il supporto alle attribuzioni patrimoniali. Per comporre la controversia sono necessarie rinunzie reciproche. Sono le concessioni reciproche a distinguere la transazione dalle altre figure di risoluzione della controversia.

Il contenuto delle concessioni può essere il più vario: es. concessione transattiva, disposizione di un diritto, assunzione di un obbligo anche nei confronti di un terzo. La transazione è quindi un contratto oneroso: a prestazioni corrispettive. Mediante la transazione si preclude in via definitiva la possibilità di accampare pretese diverse. Le concessioni reciproche possono anche avere ad oggetto prestazioni estranee al rapporto controverso. La prestazione deve essere possibile, lecita, determinata o determinabile.

La funzione della transazione e il tipo contrattuale. Transazione e divisione. Transazione mista o complessa

In un’operazione complessa la transazione può coesistere con altri contratti senza porre problemi di concorso e conflitto con altre discipline. Es. con la divisione contrattuale la transazione può essere precedente o successiva. Si sovrappone alla divisione la transazione che componendo la lite realizza direttamente la divisione. Transazione complessa o mista: consiste nel caso in cui le prestazioni che costituiscono il contenuto delle concessioni esorbitano dal rapporto controverso.

La mistione in questo caso non dà luogo al problema che invece si ha nei contratti misti di concorso ed eventuale conflitto di discipline diverse, almeno nelle sue forme più semplici, perché la fattispecie concreta è di regola integralmente sussumibile nello schema della transazione. Possiamo affermare che la transazione mista è una transazione tipica, connotata dal solo fatto che l’oggetto del contratto è più esteso di quello della lite. C’è anche chi sostiene che si tratti di un contratto misto.

Il fatto che la funzione traslativa accanto a quella compositiva della lite abbia autonoma rilevanza nell’assetto di interessi realizzato con contratto è un dato fuori discussione. Quello che bisogna considerare è se la forza attrattiva della transazione è tale da consentire in ogni caso la sussunzione in tale schema tipico anche il caso che vede un intento traslativo accanto a uno transattivo. Non sempre si può dire con certezza che la causa transattiva sia preminente.

Es. lite sulla determinazione del confine:

• Transazione pura: reciproche rinunzie alle proprie pretese.
• Rinunzia totale di uno e assunzione di un obbligo dell’altro (es. pagare).
• La vendita di cosa in parte controversa: uno dei due può acquistare tutto il fondo di cui fa parte il terreno controverso. In tal caso prevale l’intento traslativo o transattivo?

Sembra difficile considerare la vendita della cosa in parte controversa totalmente una transazione. Non possiamo attenerci solo né all’aspetto funzionale né a quello quantitativo. Bisogna tener conto dell’intento delle parti: se risulta che la lite rimane sullo sfondo e incide solo sulla quantificazione del prezzo allora trova applicazione esclusa la disciplina del contratto posto a base della nuova situazione e sarà applicabile anche l’azione generale di rescissione per lesione. La transazione invece non è rescindibile: perché le parti muovono le reciproche concessioni dalla lite e questa non consente di individuare un parametro cui rapportare la sproporzione ultradimidium.

Gli effetti

In generale

La transazione ha natura dichiarativa o costitutiva? Modificare, estinguere, creare situazioni o rapporti estranei a quello controverso (avviene nella transazione mista) sembra un effetto costitutivo. L’efficacia minima della transazione consiste nel modificare con effetto immediato la preesistente situazione religiosa rendendola non litigiosa: composta da diritti certi e stabili. Effetto eventuale e ulteriore è quello di sostituire del tutto la situazione preesistente con una nuova situazione non litigiosa.