Riassunto esame Diritto Civile, Prof. Delfini Francesco, libro consigliato Sale and purchase agreement: un contratto commentato , De Nova

CAPITOLO 4: SALE AND PURCHASE PRICE

The purchase price “final and binding” for the parties

è è

La seconda sezione del SPA intitolata «Sale and Purchase of the Shares». La prima parte della sezione

dedicata alle obbligazioni del venditore e dell’acquirente. La clausola 2.1 stabilisce che il seller vende e

trasferisce al buyer ed il buyer acquista dal seller secondo clausole e condizioni previste nel contratto e con

Il trasferimento delle azioni ha effetto dal giorno del Closing e

riferimento al pagamento del prezzo ivi indicato.

da tale giorno il buyer acquisisce tutti i diritti relativi alle azioni. Nel medesimo giorno, peraltro, deve essere

eseguito anche il pagamento del prezzo.

è

Il SPA presentato come se avesse effetto solo al momento del pagamento del prezzo e il trasferimento viene

concepito come la consideration per pagare il prezzo, e il pagamento del prezzo come la consideration per

trasferire le azioni (differenza con la compravendita nel cc italiano che produce effetti sulla base del solo

consenso)

Se le parti scrivono nero su bianco che il prezzo che hanno concordato e definito espressamente nel contratto

è

potrà

non essere ridotto aggiustato emendato o rivisto e che finale e vincolante per le parti con la formula



“final formula è dunque fondamentale nel SPA, perché preclude totalmente la possibilità di

and binding” la

rinegoziazione del prezzo sia essa fatta per aumentare o per ribassare, quindi bisogna prestarci attenzione

perché una clausola come questa preclude al buyer di abbassare il prezzo per la cattiva gestione del seller

nell’interim period.

Nel caso in cui le parti non si accordino sul prezzo determinato delle azioni oggetto della cessione bisogna

modalità

analizzare la di determinazione, che possono essere le seguenti:

1. Il prezzo delle azioni della target può essere determinato in base al prezzo pagato in una cessione simile

(c.d prezzo di mercato)

2. Se la target è quotata in borsa si può fare riferimento al corso di borsa

3. Prezzo delle azioni determinato in considerazione del patrimonio con il fatturato attuale e passato

(valutazione storica) società

4. Determinazione secondo le chance di sviluppo della (valutazione prospettica)

dovrà

5. Deferimento della valutazione ad un terzo soggetto diverso dalle parti che usare un criterio di



valutazione definito dalle parti in questo caso il presso risultante dal SPA sarà solo determinabile

anziché determinato. è

Nella prassi degli affari nessuno di questi metodi utilizzato da solo, anzi spesso si hanno metodi di

essere in ottica patrimoniale (riguardo all’asset) o

valutazione sofisticati elaborati da esperti. Possono

è

più più

reddituale, o misti ( usati). Il metodo corretto quello attagliato al caso concreto.

Indice ebitda (Earning Before Interest ,Taxes, Depraciation, Amortisation): è un indice spesso utilizzato per

È

determinare il prezzo. assimilabile al margine operativo lordo (ma non coincidente).

Vi si applicano coefficienti moltiplicativi differenti a seconda del mercato in cui opera la target.

Perché gli utili al lordo e non al netto? Due motivi:

 L’importo delle imposte può variare negli anni e può dipendere anche da circostanze esteriori rispetto alla target

 Il buyer vuole conoscere la situazione finanziaria generale della società (a prescindere dal regime fiscale).

Price adjustmente e closing date financial statement

necessità

È la /opportunità che il prezzo fissato nel SPA sia aggiornato dopo la stipulazione.

Le circostanze che possono modificare il valore in senso lato della target sono moltissime durante l’interim

è

period. Inoltre spesso il prezzo delle azioni formulato su una situazione passata che facilmente non rispecchia

è

quella del contratto al momento del closing. Per poter operare l’aggiustamento del prezzo necessario sapere

è

qual la situazione finanziaria della target al momento del closing con la closing date financial statement,

ovvero il rendiconto della situazione finanziaria. spesso la redazione di



Le parti stabiliscono spesso come procedere alla rilevazione in via preventiva molto

questa rendicontazione è affidata ad un terzo per garantire imparzialità. Qualche volta però viene redatta dal

seller, ma in caso di disaccordo del buyer si può sfociare in un contenzioso. Se le parti non nominano nessuno il

dovrà

meccanismo si blocca, e si ricorrere ad arbitro o giudice. 15

Escrow clause e nomina dell’Escrow agent

Immaginiamo che le parti giungano a disporre di un Closing financial statement da esso potranno emergere



tre differenti situazioni: è è

a) La situazione della target al closing non mutata rispetto a quella originaria in base al quale si

determinato il prezzo delle azioni per cui non vi deve essere nessun aggiustamento di prezzo (caso

scolastico) è

b) La situazione della target al closing peggiorata rispetto a quella originaria in base a cui si è

in questo caso c’è una parte di prezzo che è stata pagata e non era



determinato il prezzo delle azioni

dovuta, l’acquirente vorrà dunque garantirsi affinchè la parte di prezzo versata in eccedenza gli venga

effettivamente restituita è in base a cui si è determinato

c) La situazione della target al closing migliorata rispetto a quella originaria

il prezzo delle azioni qui vi è una parte di prezzo che non è stata ancora pagata e che è dovuta, il



venditore vorrà dunque che l’acquirente gli paghi la differenza di prezzo corrispondente alle

plusvalenze.

Nei casi 2 e 3 una delle parti diventa creditore, e potrebbe agire in giudizio. Ciò però non conviene nel caso in



cui nelle parti del creditore ci sia il buyer ma neanche il seller Allora nella prassi la soluzione è la seguente:

una parte del prezzo anziché essere versata al seller al momento della sottoscrizione del SPA viene affidata ad

un terzo, ad es. il buyer invece di versare al seller tutti i 1000 euro dovuti, gli versa 700 euro e 300 li affida ad

un terzo individuato di comune accordo.

La somma affidata al terzo è una componente del prezzo della cessione azionaria e si chiama Escrow, che

potremmo definire come “deposito fiduciario”.

Il soggetto che svolge l’attività di custodia fiduciaria è detto Escrow agent: questo conserverà la somma e

verserà al momento opportuno la parte dovuta al seller ed il resto al buyer.

In particolare la somma in Escrow sarà liberata se lo statement presentato al closing indica come dovuto un

determinato aggiustamento del prezzo. Questo metodo ha il vantaggio di non impegnare beni dell’acquirente e

di costituire per il venditore una garanzia

Ci sono comunque dei profili problematici, inerenti ad esempio alla nomina dell’ Escrow agent: è

- possibile che nella Escrow clause non abbiamo indicato chi nominare come Escrow agent riservandosi

di nominarlo di comune accordo in un secondo momento. È possibile però che, se i rapporti tra le parti

si inceppano e divengono conflittuali, la nomina risulti difficoltosa, è quindi preferibile e consigliabile

nominare l’Escrow agent già nel SPA. In molti casi comunque non lo si fa e quindi sorge il problema



della sua nomina se le parti non si accordano sull’escrow agent si applicherà l’art 1473c.c sulla

determinazione del terzo affidata ad un terzo per cui la nomina sarà fatta dal presidente del tribunale del

luogo in cui è stato concluso il contratto.

L’aggiustamento successivo del prezzo

È il caso in cui la verifica al closing richieda un aggiustamento del prezzo per lo più i casi sono di riduzione



del prezzo, la conseguenza sarà un eccessivo importo versato dal buyer.

Se l’aggiustamento del prezzo comporta una riduzione dell’importo versato applicando il diritto italiano si

tratterà di un pagamento indebito (oggettivo), quindi una somma ripetibile.

Se le parti litigano sulla procedura di aggiustamento ed adiscono il presidente di tribunale che poi riterrà che la

somma giudicata eccessiva fosse veramente non dovuta, la parte che non l’ha avuta subito può pretenderne gli

interessi? La risposta va cercata nel diritto applicabile ( quello italiano):

- Se il ritardo è causato dall’ostruzionismo della controparte si tratterà di risarcimento del danno per

inadempimento .

- Se invece l’inadempimento non è dovuto al seller si applicherà l’art 2033c.c

Quindi l’acquirente avrà diritto agli interessi se il venditore era in malafede( se sapeva che una parte del prezzo

non era dovuta). Quindi gli interessi son dovuti in due ipotesi :

1. a titolo di danno se il venditore è stato inadempiente nella procedura di aggiustamento del prezzo

2. a titolo di pagamento di indebito se il venditore pur non essendo inadempiente era in mala fede circa

l’importo del prezzo dovuto al momento del closing.

Sarà in mala fede il venditore che sapeva che il pagamento sarebbe risultato eccessivo, di ledere il diritto altrui

e di percepire una somma non dovuta. Inoltre è in mala fede anche il venditore che usando l’ordinaria diligenza

al momento di ricevere la somma avrebbe potuto prevedere che una parte del pagamento sarebbe risultata non

dovuta e che era eccessiva. 16

Il momento in cui valutare la buona/ mala fede è quello in cui si riceve il pagamento non dovuto. Può passare

del tempo però prima che si sappia che il pagamento non è dovuto.

Se si ha mala fede gli interessi son dovuti dal giorno del pagamento , se è buona fede dal giorno della domanda

di ripetizione.

Clausole convenzionali sugli interessi da ritardato aggiustamento: con apposita clausola si possono pattuire

gli interessi dovuti. Tale clausola deve precisare non solo se son dovuti gli interessi, ma anche in quale misura e

forma vengono pagati, se legali o convenzionali per esempio. “ sarà

così

- Una price adjustment clause potrebbe essere formulata : Il prezzo delle azioni retroattivamente ed

immediatamente ridotto secondo la formula F se e nella misura in cui il patrimonio netto della target al momento

del closing sarà inferiore ad un dato importo. Le espressioni retroattivo ed immediato vanno intese nel senso che

la somma vada restituita nel primo momento utile in modo tale da riportare le parti alla situazione in cui si

sarebbero trovate se fin dall’inizio il prezzo fosse stato fissato per l’importo ridotto (somma capitale + interessi).

L’aggiustamento del prezzo deferito ad un terzo e l’eventuale impugnazione.

Ipotesi: le clausole di price adjustment attribuiscono ad un terzo la determinazione del quantum in eccesso.

Tuttavia se il t