Riassunto esame Diritto civile II, Prof. Del Prato Enrico Elio, libro consigliato Lo spazio dei privati, Enrico Del Prato

Il negozio giuridico

Nella tradizione del diritto civile l’espressione “negozio giuridico” indica gli atti di autonomia privata: atti innovativi, impegnativi o conformativi della realtà giuridica. La disciplina di tali atti si ricava, in mancanza di norme specifiche, dalle regole generali del contratto.

Dottrina tedesca

La teoria del negozio giuridico proposta dalla dottrina italiana deriva dalla Pandettistica tedesca, i cui lavori sfociarono nel codice civile tedesco, che ebbe una forte portata innovativa. Il primo libro del BGB dedica all’atto di autonomia privata una trattazione tendenzialmente completa attraverso l’enunciazione di una figura comprensiva: il negozio giuridico (Rechtsgeschaeft).

Dottrina italiana

Definisce il negozio giuridico come manifestazione volontaria di un intento. In questa definizione il termine “intento” è il dato caratterizzante: deve trattarsi di un intento rilevante ai fini della produzione di effetti giuridici. Gli elementi essenziali del negozio sono: volontà, dichiarazione, oggetto e causa.

Il negozio giuridico, per il diritto italiano, a differenza di quanto è successo in Germania, non è una categoria normativa, cioè non è una figura caratterizzata da una struttura e disciplinata dalla legge. I giuristi incaricati di elaborare il Codice Civile del 1942 si posero l’interrogativo se regolare questa figura generale, sul modello del BGB, oppure optare per la regolamentazione di singole figure di atti di autonomia privata.

Elaborazione nel Codice Civile del 1942

• Anni ’40-‘50: la dottrina ha elaborato la categoria del negozio giuridico essenzialmente nei contributi di Betti, Cariota-Ferrara, Stolfi e Scognamiglio.
• Dagli anni ’50: la dottrina ha incentrato la sua attenzione sulle singole espressioni dell’autonomia privata, cioè sul contratto, sul testamento, su matrimonio...
• Negli anni ’70: si è avuta quindi una crisi della categoria concettuale del negozio giuridico.

La frammentazione della categoria del negozio giuridico nei singoli atti conformativi

Il contratto rappresenta il modello di atto di autonomia privata, di negozio giuridico. La disciplina generale degli atti impegnativi, che opera in mancanza di una disciplina specifica, è quella del contratto in generale, secondo l’art. 1324 c.c.: Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Da esso la dottrina ha ricavato l’emersione nel nostro sistema della figura del negozio giuridico in generale.

Limiti alla vocazione generale del regime del contratto

1. Salvo diverse disposizioni di legge (salvo che l’atto abbia una propria disciplina).
   • Molti atti unilaterali tra vivi aventi carattere patrimoniale hanno una specifica disciplina e ciò si spiega per la funzione che ciascuno di essi assolve.
   • L’atto mortis causa è quell’atto la cui ragione giustificatrice dell’attribuzione patrimoniale risiede nella morte del soggetto. Trattasi del testamento. Dall’ambito esplicativo della disciplina del contratto è escluso il testamento in quanto atto mortis causa.
2. Compatibilità: In dottrina si è dibattuto a lungo se l’applicazione della disciplina del contratto agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale sia da considerare analogica o diretta. L’applicazione analogica è da escludere in quanto vi si fa ricorso quando ci sono lacune di disciplina: lacuna che non si riscontra nell’art. 1324 c.c., che richiama la disciplina del contratto in generale.

Disciplina del contratto in generale e compatibilità

È fondamentale fissare il limite della compatibilità. Per risolvere questo problema è fondamentale valutare quali presupposti sono richiesti perché un determinato effetto giuridico si produca.

• L’atto ha carattere impegnativo e costituisce negozio giuridico se l’effetto giuridico presuppone un intento del soggetto volto a produrlo.
• L’atto prescinde dall’intento del suo autore ed è al di fuori della figura del negozio giuridico se l’effetto giuridico prescinde completamente dall’intento dell’autore dell’atto.

È la funzione dell’atto a stabilire se ci sia compatibilità con la disciplina del contratto in generale. La compatibilità va commisurata all’intento impegnativo:

• Se l’atto si caratterizza per essere manifestazione di un intento impegnativo c’è compatibilità, e allora si può applicare la disciplina del contratto in generale.
• Se l’atto non è volto ad innovare la realtà giuridica, creando, regolando od estinguendo un rapporto così come il contratto, ma produce un altro tipo di effetto (solutorio, di scienza, di mera partecipazione) non ricorre il presupposto della compatibilità, e la disciplina del contratto non potrà essere applicata.

Fatto, atto, negozio giuridico

Essi si configurano come cerchi concentrici:

• Il fatto è produttivo di effetti giuridici senza il sostegno della volontà umana ovvero di un comportamento umano e volontario.
• L’atto presuppone, per la produzione di effetti giuridici, un comportamento umano e volontario (è sufficiente la capacità di intendere e di volere) che rileva come dato oggettivo e se non rispecchia le caratteristiche richieste dalla legge è improduttivo di effetti (senza necessità di stabilire di quale tipo di vizio si tratti, non potendosi applicare la disciplina del contratto).
• Il negozio giuridico presuppone l’intento di produrre un vincolo giuridico (serve la capacità di agire). Solo il negozio giuridico si interpreta, dovendosi stabilire qual è il suo contenuto prescrittivo, e soggiace alla patologia prescritta per la specifica figura di cui si tratta o a quella prevista per il contratto.

Esempi di negozio giuridico

• Esempio 1: L’inseminazione di un terreno non diviene negozio giuridico se è fatta con l’intento di attribuire le piante al proprietario del terreno.
• Esempio 2: La procreazione è un mero fatto giuridico, anche se sostenuta da un intento procreativo all’atto del concepimento; così come è un fatto la nascita. Ciò che fonda la filiazione non è l’intento, ma il legame genetico.
• Esempio 3: La dicatio ad patriam (l’atto con cui il proprietario di una strada la destina all’uso pubblico costituendo sulla stessa una servitù di uso pubblico) ritiene sufficiente, ai fini della costruzione della servitù, la mera volontarietà del comportamento, senza richiedere l’intenzione di destinare la strada al pubblico godimento. Tuttavia questa impostazione è discutibile, in quanto la costituzione di un peso sul proprio fondo costituisce un atto costitutivo di un diritto, e dunque presuppone un intento.
• Esempio 4: L’illecito extracontrattuale costituisce atto giuridico.

Ambiguità e rilevanza delle discipline sulla patologia

Nocciolo dell’atto impegnativo è l’intento. Esso rende volontaria la manifestazione di volontà.

• Esempio 1: La promessa di matrimonio è certamente un atto impegnativo, ma non costituisce atto negoziale perché esclude la vincolatività (la libertà di non contrarre matrimonio è presidiato in maniera assoluta). La promessa di matrimonio non produce effetti congruenti con l’intento (vincolo giuridico) ma produce altri effetti: la restituzione dei doni e, a determinate condizioni, il risarcimento del danno. Eventuali vizi del consenso della promessa di matrimonio non devono esser fatti valere mediante un’azione di annullamento perché restano assorbiti dalla non vincolatività della promessa.
• Esempio 2: L’ipotesi del riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio è significativa perché mette in luce un altro criterio per accertare la funzione di un atto di autonomia: il criterio secondo cui la disciplina della patologia dell’atto (vizi e rimedi) aiuta a comprenderne la fisionomia. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio produce l’effetto di imprimere lo status di figlio a un soggetto; è caratterizzato dunque da un intento, per il quale è richiesta una determinata capacità. Quanto alla patologia dell’atto, il riconoscimento può essere impugnato per violenza e per interdizione giudiziale. Tuttavia, non si tratta di un atto impegnativo, perché può essere caducato per la non corrispondenza con la realtà genetica. Si registrano diverse opinioni.. taluno l’ha ritenuto un negozio giuridico, altri un mero atto, altri una confessione. È l’esempio lampante di come sia sfuggente la classificazione degli atti di autonomia privata.

Inadeguatezza di una costruzione unitaria di negozio giuridico

Manca una nota unitaria idonea a raccordare tutti gli atti di autonomia privata: per questo il negozio giuridico non appare idoneo ad essere ricondotto ad una categoria concettuale. E la stessa conclusione vale per il contratto, che, a sua volta, non può esser elevato ad archetipo dell’atto di autonomia privata, in quanto, sebbene la sua disciplina sia la più diffusa, ciò non toglie che essa non è sempre adeguata a cogliere la realtà di un atto.

Si pensi agli atti unilaterali e alla loro interpretazione. La teoria dell’interpretazione consente di mettere a fuoco le caratteristiche di un determinato atto. Regolamento privato vs. Testamento:

• Regolamento privato: l’interpretazione è volta a ricostruire la comune intenzione. Nella disciplina del contratto non rileva ciò che intende l’autore della dichiarazione ma ciò che può ritenere, secondo ragionevolezza e buona fede, il destinatario della regola, per la sua attitudine a vincolare senza il consenso (nel contratto la regola è concordata tra le parti).
• Testamento: l’interpretazione è volta a ricostruire l’effettivo intento dell’autore.

Conclusioni

Gli interventi normativi successivi al codice non hanno consentito di cogliere qualche ulteriore fenomenologia di atti giuridicamente rilevanti in funzione dell’intento. L’elemento dell’intento tendente a costituire o ad innovare un rapporto giuridico non è di per sé sufficiente a costituire una categoria unitaria che possa accorpare gli atti di autonomia privata sotto una comune etichetta; vi sono infatti differenze più o meno marcate a seconda degli effetti perseguiti e della funzione di ciascun atto. La disciplina generale degli atti impegnativi, che opera in mancanza di una disciplina specifica, è quella del contratto in generale: lo prevede l’art. 1324 c.c.. Da esso la dottrina ha ricavato l’emersione nel nostro sistema della figura del negozio giuridico in generale. La questione è però terminologica, non sostanziale.

Obbligazione e dovere

La teoria generale delle obbligazioni ruota intorno alle vicende del rapporto obbligatorio.

Art. 1773 c.c.: Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

La norma attesta che il dovere giuridico in cui consiste l’obbligazione può scaturire da un novero aperto di fatti... Vi è un’apertura, dunque, ma dimensionata da un sistema chiuso di fonti del diritto che, anche quando si orienta verso un modello di atipicità, indica i requisiti necessari per la nascita dell’obbligazione (es. illecito extracontrattuale, permanenza delle attribuzioni patrimoniali).

Contenuto e caratteri dell’obbligazione; legame con la responsabilità

Non tutti i doveri giuridici rivelano i caratteri dell’obbligazione.

• A) Quanto al contenuto del dovere giuridico occorre muovere dalla premessa che la consistenza del rapporto obbligatorio sta nella prestazione del debitore, la quale deve essere suscettibile di valutazione economica. Talvolta la prestazione non si atteggia in un dare, un facere o non facere, ma ha un contenuto peculiare... La prestazione ha per contenuto la tutela dell’interesse altrui per le garanzie previste nella vendita, per l’obbligazione di garanzia propria del fideiussore, per l’obbligo di indennizzo a carico di colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto del terzo.
• B) Con riguardo al contenuto del dovere giuridico possiamo considerare i doveri inerenti ai rapporti familiari. La legge enuncia i “diritti e doveri reciproci dei coniugi”, e nel secondo comma utilizza il termine “obbligo” al di fuori della dinamica propria del rapporto obbligatorio. Lo stesso lessico è utilizzato con riguardo ai “doveri verso i figli”, il cui contenuto è esplicitato nell’“obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole”. Solo il primo di questi doveri possiede il carattere della patrimonialità, che porta all’eseguibilità coattiva, mentre la violazione degli altri doveri rileva in funzione della patologia del rapporto coniugale o della decadenza della potestà genitoriale. Il regime dell’obbligazione presidia il diritto al mantenimento (il solo a presentare carattere di patrimonialità!!!) in quanto esso viene – tramite il giudice – liquidato in una somma di denaro, per la cui esazione il creditore potrà azionare gli strumenti esecutivi della tutela del credito. In materia di famiglia, la casistica giurisprudenziale è essenzialmente collegata alla separazione e al divorzio, e l’elasticità dei doveri a carattere patrimoniale viene fissata da un provvedimento giudiziale che puntualizza l’obbligazione determinandola in una misura monetaria.
• C) Sempre con riguardo al contenuto del dovere possiamo considerare altri vincoli in sé non determinati patrimonialmente eppure caratterizzati dalla doverosità di un contegno: dovere di correttezza che grava su entrambe le parti del rapporto obbligatorio, dovere di buona fede che grava sui contraenti nello svolgimento delle trattative, nella pendenza della condizione, nell’interpretazione, nell’esecuzione. Il contenuto di questi doveri sta nella salvaguardia dell’interesse dell’altra parte nei limiti in cui non è pregiudicato un interesse proprio giuridicamente apprezzabile. Essi sfuggono ad un assorbimento nell’alveo delle obbligazioni (perché non si risolvono in prestazioni).
• D) Lo stesso ordine di problemi si è posto con riguardo ai c.d. obblighi di protezione, che costituiscono una delle più significative concretizzazioni della regola di buona fede e correttezza quale clausola generale dei rapporti obbligatori (art. 1775 c.c.). Per ricondurre gli obblighi di protezione nell’ambito dell’obbligazione si è ideata la figura dell’obbligazione senza prestazione, per alludere all’esigenza di attingere al regime dell’inadempimento dell’obbligazione le regole da applicarvi.

Quali sono le conseguenze giuridiche della violazione del dovere derivante dagli obblighi di protezione?

La responsabilità per violazione di un obbligo di protezione «contrattualizza» un danno che diversamente sarebbe rilevante ex art. 2043 c.c., ma questa responsabilità non è limitata ai danni «ingiusti» - come prescrive, invece, la regola aquiliana – ma può estendersi ai danni meramente patrimoniali - come accade nella responsabilità precontrattuale. Gli obblighi di protezione non sono coercibili, per cui rispetto a essi è configurabile esclusivamente una tutela risarcitoria. Quest'ultima, peraltro, non è limitata al solo risarcimento per equivalente, contemplando anche la possibilità di un risarcimento in forma specifica.

Obbligazione, dovere, rapporto. Obblighi senza creditore

Con riferimento al destinatario dell’obbligazione si guarda al rapporto obbligatorio, cogliendone il lato passivo. L’obbligazione si dovrebbe porre come vincolo relazionale. Esistono tuttavia rapporti senza obbligazione ed obbligazioni senza creditori.

• Rapporti senza obbligazione: diritti potestativi a cui corrisponde, dal lato passivo, una soggezione.
• Obbligazioni senza creditore: modus = no creditore vs. legato ad effetti obbligatori = creditore.

Il modus si concreta in una prestazione (facere o non facere o dare) che può essere o meno di carattere patrimoniale. Per l’adempimento può agire qualsiasi interessato (si ritiene - non senza contrasti - che possa applicarsi la normativa relativa all'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare) ed è prevista la risoluzione per inadempimento.

Obbligazione, doveri senza prestazione e responsabilità

Il regime dell’obbligazione serve a risolvere il problema della responsabilità, ma anche per apprestare una protezione in positivo, volta a prevenire un danno.

Nel caso di doveri senza prestazione (es. buona fede), il fatto che il contegno dovuto non sia una prestazione rende difficile l’individuazione del fatto in cui consiste il danno risarcibile. La violazione dei doveri senza prestazione porta al giudizio ipotetico, all’esigenza di stabilire quale fosse, ragionevolmente, il contegno dovuto e quale il fatto che la sua omissione ha determinato. Si pongono dunque problemi... la risarcibilità del danno presuppone necessariamente la prova della perdita patrimoniale o del mancato guadagno in cui esso è consistito.

La liquidazione equitativa può supplire alla carenza di prova della misura del danno, ma non può intervenire se quest’ultimo non sia provato nella sua esistenza almeno in via presuntiva. In altri termini, ...