Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Nocera Ivan, libro consigliato La regole dell’informazione: verso la gigabit society , Giappichelli

Cosa è il diritto?

Umanità e socialità, un sociologo si ferma a studiare i fenomeni sociali, ma ci sono fenomeni così tanto di passaggio che non si ferma a studiarli, es. affollamento in gruppo alla posta, allora arriva una persona e propone di fare una fila in modo ordinato, in quel momento alla posta è stato creato il diritto. Regola i rapporti sociali. Ci sono numerosi ordinamenti giuridici (rispettare le regole in famiglia, in un gruppo di amici) ma le norme giuridiche si differenziano per la sanzione, perché in famiglia oltre a qualche punizione non avviene una sanzione, l’unica entità che ha la possibilità di privarci della propria libertà è lo stato. Definisce e classifica l'agire umano. Controllare il futuro stabilizzando le aspettative.

Il diritto incide su ogni azione dell'uomo vivo e morto (atti post-morte, es. testamento con forza di legge determinando aspetti patrimoniali e non, dei suoi cari).

Articolo 2

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico che regola l'organizzazione, il funzionamento e l'attività della pubblica amministrazione (Pa).

Caratteri del diritto

• Umanità
• Socialità - non vi può essere diritto senza società

Serve ad ordinare la società (presenza di norme) e prevede sanzioni certe, predeterminate e proporzionate che possono incidere sulla libertà personale. Noi votiamo il parlamento, l’organo che fa le leggi; quindi, le leggi sono anche della volontà del popolo perché noi eleggiamo il parlamento. Per esempio, il parlamento della Repubblica lo sceglie il parlamento, ma chi è al parlamento l’abbiamo scelto noi.

La costituzione

La Costituzione materiale: insieme di valori, di fini condivisi, di forze politiche e sociali che garantiscono l’effettiva unità e permanenza di un ordinamento.

La Costituzione rigida, ovvero non si può modificare attraverso un procedimento deliberativo a semplice maggioranza. La Costituzione elastica, ossia le disposizioni costituzionali si possono rinnovare e adattare ai mutamenti del tessuto sociale e possono essere interpretate e applicate in modo diverso a seconda delle circostanze, dei tempi e delle esigenze.

I principali modelli di riferimento storici sono: la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) e la dichiarazione d’indipendenza americana.

Fonti del diritto italiano

• Costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale
• Fonti primarie: Leggi ordinarie, decreto legislativo, decreto legge e referendum (vale solo per leggi abrogative, e si chiede al popolo di votare)
• Fonti secondarie (devono rispettare coloro che sono sopra di lei, in piramide)

Diritto comunitario: le norme che appartengono ad un altro ordinamento, che non è quello italiano, ma quello della comunità europea. Un giudice se dovesse avere un contrasto tra una norma e dovesse scegliere tra una norma nazionale e una norma europea, il giudice sceglie quella europea, ma quella nazionale non viene eliminata, viene disapplicata.

Differenza decreto-legge e decreto legislativo

Qual è la differenza tra il decreto-legge e decreto legislativo? Art. 77: intanto parliamo del compito del decreto, cioè quello di affrettare una legge, in casi 'straordinari' in necessità d’urgenza. Ricordiamo per esempio durante il periodo rosso del covid, fummo tutti chiusi, attraverso le restrizioni, questa conseguenza di un decreto, in quanto la legge è stata applicata quasi all’istante. Una legge viene convertita come tale solo entro 60 giorni dalla dichiarazione, superati i giorni la legge non viene convertita. Quindi in questo caso il governo ha potuto prendere la decisione di emanare questa legge momentanea senza dover interpellare il Parlamento. Art. 76: Il decreto legislativo è molto simile a quest'ultimo solo che a differenza, per poter il governo, mandare una legge deve chiedere una delega al Parlamento.

Articolo 21: Pietra angolare dell'ordinamento democratico

Art. 21 non copre solo le forme positive di manifestazione del pensiero – quali opinioni, idee, giudizi – ma comprende anche le forme negative nelle quali tale libertà si estrinseca, ossia il diritto di astenersi a manifestare il proprio pensiero. Si afferma così il diritto al silenzio, spettante a tutti gli individui, con la sola eccezione dei casi previsti dalla legge (obbligo di testimoniare, di denunciare...).

I limiti alla libertà di manifestazione del pensiero

L’unico limite alla libertà di manifestazione del pensiero fissato in forma esplicita dal testo costituzionale è quello relativo al buon costume, in ragione della sua ‘particolare rilevanza’. Si legge, al comma 6 dell’art 21: ‘sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli, tutte le manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e reprimere violazioni’. La Corte costituzionale ha precisato che la contrarietà non dipende tanto dall’oscenità degli atti o oggetti in sé, ma dall’offesa che può derivare al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità con cui essi sono compiuti ed esposti.

Articolo 15

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.

Significato

L'art. 15 stabilisce che la nostra corrispondenza e ogni altra forma di comunicazione devono essere libere e non possono essere intercettate, impedite o controllate, salvo i casi previsti dalla legge. La norma costituzionale si applica sia ai mittenti sia ai destinatari della comunicazione. La corrispondenza dell’art. 15 ha carattere unipersonale e riservato, mentre la comunicazione del pensiero a cui fa riferimento l’art. 21 ha carattere diffuso e pubblico. Per corrispondenza si intende quella epistolare, telegrafica o telefonica, informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza; comunicazione è poi anche qualunque altra trasmissione a distanza dei suoni, immagini o altri dati.

La libertà di informazione

• Attivo: il titolare esercita il proprio diritto di diffondere e comunicare ad altri le informazioni di cui a conoscenza.
• Passivo: il titolare esercita il diritto di ricevere ed essere destinatario di informazioni.
• Riflessivo: il titolare è legittimato ad informarsi e andare alla ricerca di informazioni.

La costituzione si occupa solo della libertà attiva, lasciando quella passiva agli interpreti.

Pluralismo e concorrenza

Pluralismo non significa solo tutela antimonopolistica a garanzia della concorrenza, ma qualcosa di qualitativamente diverso. È un concetto statico, mentre la concorrenza è dinamico. La distanza tra pluralismo e concorrenza è chiara nell’analisi sui fondamenti costituzionali dei due concetti: il pluralismo trova il suo referente diretto nell’articolo 21 della Costituzione, mentre la disciplina della concorrenza ha il suo ancoraggio nell’articolo 41. Pluralismo è alla base dell’intero processo democratico, mentre la concorrenza garantisce solamente il corretto funzionamento dei processi economici che si svolgono all’interno di una democrazia. Un semplice normativa antitrust non è quindi sufficiente per assicurare il pluralismo dell’informazione.

Articolo 28 Statuto Albertino

La stampa è libera ma una legge ne reprime gli abusi. Tuttavia le Bibbie, i catechisti, i libri liturgici e di preghiere non potranno essere stampati senza preventivo permesso del vescovo. Profilo soggettivo: la titolarità estesa del diritto di manifestazione di pensiero. Tutti hanno il diritto di manifestare. Per tutti si intendono anche gli stranieri, minorenni, sia ogni singolo e sia la collettività.

La figura del giornalista

Si era posto un problema di riconoscere una tutela rinforzata per alcuni soggetti come il giornalista, ma la norma non permette l'eccezione, nell'esercizio delle loro funzioni.

Articolo 33 Costituzione

La libertà dell'arte e della scienza. Il principio di libertà dell'arte e della scienza, posto dall'articolo 33 della Costituzione, sancisce la libertà d’istruzione. Implica che le stesse possono essere espresse da ogni individuo senza alcun condizionamento e senza limiti imposti dallo Stato, ma in base alle proprie scelte e alla propria sensibilità.

Nel disporre che ‘l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento’, omette di riportare il limite del buon costume. L’assenza del limite di oscenità e di buon costume deve essere sempre conforme al senso di umanità e ai diritti inalienabili, indisponibili e imprescrittibili di cui ogni uomo è titolare. SI pensi, ad esempio, a una lezione di medicina: qualora un docente di anatomia facesse vedere ai suoi studenti un corpo umano nudo per spiegare le caratteristiche degli organi sessuali, tale azione non sarebbe soggetta ad alcun senso di contrarietà al concetto di buon costume; se egli chiedesse però ad uno dei suoi studenti di denudarsi per raggiungere il medesimo fine, quest’azione sarebbe invece contraria ai limiti di oscenità e al senso di umanità.

Limiti impliciti di natura pubblicistica

Interessi che non attengono al singolo individuo ma riguardano la collettività. La par condicio come limite implicito di natura pubblicistica.

Par condicio

Fatto di trattare tutti allo stesso modo, es. nel periodo di campagna elettorale, cioè prima delle elezioni, ci sono delle regole di propaganda politica, parità di condizioni tra i competitors. Uso e accesso dei mezzi di comunicazione di massa durante il periodo della campagna elettorale. Vi è l’obbligo per le concessionarie radiotelevisive pubbliche e private di garantire il trattamento degli attori politici nell’accesso agli spazi dedicati alla propaganda. Il legislatore affida alla Commissione RAI e all’Autorità garante il compito di fissare le modalità di utilizzazione degli spazi e di vigilare sul rispetto delle disposizioni.

Corte costituzionale

È l’organo impegnato a garantire l’osservanza di ciò che è a norma con la costituzione; garantisce, presidia e tutela l’applicazione della carta costituzionale. Ha inoltre il compito di eliminare le norme legislative in contrasto con Carta fondamentale cioè la costituzione, può capitare che negli anni '50 è stata emanata una legge dal parlamento, ma per la società moderna non è più adeguata.

Articolo 135.1 Costituzione

La Corte costituzionale è composta da quindici giudici, eletti per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dalle Camere in seduta comune, e per un terzo dalla Corte di Cassazione, dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti. Restano in carica per nove anni, così da sfuggire all’influenza degli organi che li hanno nominati, e non possono essere rieletti.

Articolo 134 Costituzione

Ma come può la Corte costituzionale dichiarare una legge costituzionale illegittima? La Corte costituzionale non può procedere al controllo di legittimità sulle leggi di sua iniziativa, ma il suo intervento deve essere richiesto dal Governo, da una Regione o da una parte in causa durante lo svolgimento di un processo. Fino agli anni ’68 avevamo una legge sull’adulterio nei confronti della donna, cioè se la donna e il marito si fossero traditi, solo la donna sarebbe stata punita con almeno un anno di carcere perché la donna veniva riconosciuta come traditrice e non l’uomo. Siamo d’accordo che ad oggi nel 2022 per una questione morale è completamente assurdo, ma la Corte costituzionale non può basarsi sulla morale per eliminare una legge; quindi, deve trovare una legge nella costituzione che sia contraria, perché la legge costituzionale è sempre più importante.

Articolo 3

Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Quindi il principio di uguaglianza, assenza di discriminazione. Secondo la Costituzione, dunque, la norma dichiarata incostituzionale non viene abrogata ma perde efficacia nell'ordinamento. La perdita di efficacia è qualcosa di ben più profondo di una semplice abrogazione di norma in quanto presuppone la retroattività degli effetti della pronuncia della Corte.

Il limite del buon costume

Limite esplicito, presente nella costituzione si tratta di un nome privo di contenuti prestabiliti per l’inevitabile riferimento a nozioni extra-giuridiche; per la mutevolezza storica dei valori di riferimento (come dimostrano le oscillazioni giurisprudenziali); per la crescente difficoltà di tracciarne in modo definito e univoco l’ambito di operatività in relazione alle nuove forme di comunicazione. Oggi riguarda molto il pudore sessuale riferito ai minori. Definizione fondata sulla tutela del comune sentimento del pudore e dunque riferita alla sfera della morale sessuale: Il riferimento normativo fondamentale è costituito dalle norme del codice penale che puniscono l’oscenità:

• Art. 527: c.p. «chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 a euro 30.000;
• Art. 528: c.p., che punisce chiunque «allo scopo di farne commercio o distribuzione ovvero di esporli pubblicamente, acquista, detiene, esporta o mette in circolazione scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie»;
• Art. 529: c.p., per il quale «agli effetti della legge penale, si considerano osceni gli atti e gli oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore».

Il buon costume non può coincidere con la morale o la coscienza etica ma deve intendersi come risultante «da un insieme di precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione, l’inosservanza dei quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale [...], della dignità personale che con esso si congiunge, e del sentimento morale dei giovani»

Il 5 agosto 1981 con la legge n. 442 vengono abrogate, dal parlamento italiano, le disposizioni sul delitto d’onore e sul matrimonio riparatore. Con la legge n. 66 del 15 febbraio 1996, "Norme contro la violenza sessuale", si afferma il principio per cui lo stupro è un crimine contro la persona, che viene coartata nella sua libertà sessuale, e non contro la morale pubblica.

Esempi di limite del buon costume

Incostituzionalità su una legge che 6 anni prima era stata dichiarata costituzionale. Nella decisione n. 9/1965 la Corte da un lato esclude il buon costume possa coincidere con la morale o con la coscienza etica, dall’altro esclude l’identificazione del buon costume con il solo pudore sessuale, risponde ad una cognizione e valutazione strettamente politica. Si giunge alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 553 cod. pen. affermando con la Corte Cost. n. 49/1971 che «Il problema della limitazione delle nascite ha assunto, nel momento storico attuale, una importanza e un rilievo sociale tale, ed investe un raggio di interesse così ampio, da non potersi ritenere che, secondo la coscienza comune e della educazione sanitaria, sia oggi da ravvisare un’offesa al buon costume tenuto anche conto del progressivo allargarsi nella pubblica trattazione dei vari aspetti di quel problema, nella diffusione delle conoscenze relative, nella propaganda svolta a favore delle pratiche anticoncettive. Di ciò si ha conferma nella già ricordata scarsissima applicazione dell’art. 553 c.p.; nelle ripetute proposte di legge per la sua abrogazione.

Limite del buon costume e dignità della persona

Corte Cost. n. 293/2000: La pubblicazione su un settimanale di alcune fotografie scattate dalla polizia giudiziaria in occasione della scoperta del cadavere della vittima di un omicidio dà origine ad un procedimento penale che punisce la pubblicazione di «stampati i quali descrivano o illustrino, con particolari impressionanti o raccapriccianti, avvenimenti realmente verificatisi o anche soltanto immaginari, in modo da poter turbare il comune sentimento della morale o l’ordine familiare o da poter provocare il diffondersi di suicidi o delitti». Viene chiesto alla Corte costituzionale se questa norma fosse coerente con il limite del buon costume scolpito dell’art. 21 che viene bilanciato con l’art. 2, non guardando solo i limiti espliciti dell’art. 21. Se considerassimo solo l’art. 21 la norma sarebbe incostituzionale perché introduce un limite che art 21 non presenta, ma la norma che vieta la pubblicazione di immagini raccapriccianti cioè l’art 2, il rispetto della persona umana, valore che anima l’art. 2 della Costituzione.

Limite del buon costume e prodotti pornografici

Corte Cost. n. 368/1992: Un noleggiatore di videocassette detiene materiale a contenuto pornografico in un locale separato da quello adibito alla vendita al pubblico, al fine di consegnarlo solo ai clienti che ne fanno richiesta.