Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Astone Francesco, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Della Cannanea

Capitolo I, genesi e sviluppo

Il nuovo diritto dell'età contemporanea

Il diritto amministrativo ha origine recente, alla fine del Settecento, dopo più di duemillenni dalla formazione dei diritti privato e penale. Si è affermato all'interno di ordinamenti giuridici che si sono consolidati in Europa dopo il Trattato di Westfalia (1648), cioè gli Stati. Malgrado sia recente, è largamente diffuso: dall'Europa all'Oriente, dai Paesi Anglosassoni all'Africa. Si è realizzata la previsione di Alexis de Tocqueville – giurista e politico francese – che alla metà dell'Ottocento colse il carattere nuovo e originale di tale diritto e comprese che si sarebbe diffuso, in ragione dei mutati bisogni della società e dall'aspirazione all'uguaglianza. Ha contraddistinto l'età contemporanea.

Secondo la tradizionale impostazione, il diritto amministrativo è quello applicabile alla pubblica amministrazione. Chiaramente c'è un rapporto, ma bisogna chiarire dei punti. Il termine "pubblica amministrazione" ha un duplice significato:

• Sul piano soggettivo o organico: esso designa un insieme di uffici e organi (come ministeri, enti pubblici), tutti adibiti allo svolgimento delle funzioni e delle potestà pubbliche. Queste ultime sono dislocate tra una varietà di pubblici poteri; dunque, non è possibile fare riferimento unicamente allo Stato.
• Sul piano oggettivo o funzionale: il termine "amministrazione" designa le serie di attività concatenate sul piano giuridico, in vista del raggiungimento d'uno o più fini (come la protezione del patrimonio culturale). In questo senso, in omaggio alla teoria della separazione dei poteri, la P.A. è stata configurata come esecuzione della legge.

Quest’ultimo punto presenta però un duplice difetto: in primis, presuppone la tripartizione dei poteri, non tenendo conto che tale concezione è superata, alla luce dell'emergere dell'indirizzo politico (che non si risolve nel legiferare) e di funzioni pubbliche dette neutrali (che presentano tratti comuni con l'amministrare e il giudicare). In secundis, presuppone che si possa fornire la definizione unitaria dell'amministrazione, che è invece assai differenziata (si pensi alle differenze tra il rilascio di un certificato e l'approvazione dei bilanci). L'amministrare, insomma, si esplica in una grande varietà di attività amministrative ed esse rappresentano diversi livelli e tipi di discrezionalità, quanto all'apprezzamento degli interessi in gioco.

Alla luce di questa precisazione si comprende che è sbagliato affermare che il diritto amministrativo è la branca del diritto riguardante la P.A. In primo luogo, non esiste una nozione unitaria di P.A.: le norme le definiscono diversamente, utilizzando alcuni indici rivelatori, individuando categorie generali di P.A. o ancora tramite appositi elenchi. In secondo luogo, vi sono casi in cui la regolazione pubblica della società e dell'economia si rivolge direttamente ai cittadini e alle imprese, legittimandole a far valere i propri diritti in sede giurisdizionale. Infine, non vi è coincidenza tra il significato organico e quello funzionale dell'amministrazione. Infatti, vi sono servizi pubblici erogati da imprese private, ma anche attività svolte da pubbliche amministrazioni che non differiscono dalle attività svolte dagli analoghi organismi privati.

È denominato "diritto amministrativo" anche la branca di riflessione giuridica che studia tale ambito. Le P.A. e il diritto amministrativo non sono coevi. L'esistenza di apparati amministrativi all'interno dei regni, imperi e repubbliche è attestata da fonti attendibili. Molto interesse suscita la ricostruzione dello storico Carlo M. Cipolla a proposito degli strumenti utilizzati per contrastare le epidemie nel Seicento. Le repubbliche italiane avevano messo in piedi apposite magistrature dotate di potestà di stabilire regole per amministrare il controllo, la gestione dell'isolamento e reprimere alcune liti. Facevano anche circolare le informazioni con le vie di comunicazione dell'epoca. Nello stesso periodo, i signori e i sovrani si circondavano di collegi composti da consiglieri e alti funzionari, antenati del Consiglio di Stato.

L'esecutivo si è collocato sempre più al centro dello Stato man mano che, a partire dal Quattrocento, assunse il monopolio dell'uso legittimo della coazione, grazie all'esistenza di una burocrazia professionale adibita al reperimento delle necessarie risorse finanziarie, costituendo gli eserciti regolari. Solo più tardi, il potere esecutivo è stato assoggettato dalle costituzioni e dalle leggi a limiti e controlli. Solo con la Rivoluzione francese mutò il modo di intendere la separazione dei poteri. L'evoluzione del diritto amministrativo nel corso dell'Ottocento può essere colta sotto due profili connessi, ma distinti: il ruolo degli apparati amministrativi e il loro assoggettamento a un nuovo regime di regole e controlli.

Schematizzazione per secoli

• Settecento: Lo Stato si prende cura del benessere dei sudditi, ma non riconosce loro veri e propri diritti senza limitare il proprio potere.
• Ottocento: Lo Stato stesso è limitato dal diritto (Stato di diritto, contrapposto allo Stato di polizia incentrato sul benessere della polis e non del singolo). Considerato il secolo del laissez-faire che vedeva lo Stato come guardiano notturno.
• Novecento: Si sviluppa il collettivismo, espresso nella nozione di Stato sociale. Considerato il secolo delle pianificazioni, allo scopo di orientare le attività amministrative verso obiettivi definiti.

In realtà queste sono semplificazioni eccessive. Nel '700 non mancavano del tutto le garanzie nei confronti dell'esecutivo. È inesatta la rigida contrapposizione tra laissez-faire e interventismo: per tutto l''800 gli Stati continuarono a gestire fabbriche e opifici, allo scopo di provvedere alle esigenze della difesa, le quali non furono estranee nemmeno alla scelta di nazionalizzare le ferrovie, in ragione del loro potenziale uso bellico. In Europa continentale, gli istituti di protezione sociale furono introdotti allo scopo di fornire risposte alle istanze dei lavoratori e di quanti erano inabili al lavoro (a introdurli anche il conservatore Bismark per evitare che crescesse il consenso per i partiti popolari o socialisti).

Inesatte sono anche le pianificazioni del '900. Infatti, già nel secolo prima vi fu un incremento dei piani di sviluppo delle città. E comunque l'idea di pianificazione generale è stata abbandonata intorno al 1960. In generale, mentre la tipologia degli atti amministrativi non ha subito grosse modifiche, essi hanno avuto un notevole incremento, coinvolgendo nuovi ambiti. Infine, un nuovo modo di concepire i diritti era iniziato già alla fine del Settecento con la Costituzione americana e il successivo Bill of Rights. E in Francia, tale cambiamento ci fu nel 1789 con la Rivoluzione e il giusnaturalismo. Da qui ci fu un susseguirsi, in più parti dell'Europa, di carte fondamentali scritte sul modello francese. Primi fra i principi, il diritto all'eguaglianza e alla libertà.

In una società alla ricerca di ordine come quella ottocentesca e in un'economia di mercato che si voleva libera dall'interferenza statale, la necessità di un diritto adeguato si manifestò con crescente intensità. Ovunque furono ricercate soluzioni per difendere tutti dall'arbitrio dei governanti. Tali soluzioni furono fornite dal diritto amministrativo che imponeva il rispetto, ai sovrani, di procedure e forme. Un ambito il cui cambiamento si manifestò fu quello della tutela giurisdizionale dei diritti. Fu Napoleone ad attribuire al Conseil d'État la funzione di derimere le liti in cui la P.A. era coinvolta. Questo modello fu recepito altrove con vari adattamenti. Ma nuovi interessi che emergevano nella società rimasero senza tutela.

Necessità di una riforma: in Italia nel 1865 con una legge si abolì il contenzioso amministrativo e gli interessi dello Stato erano in mano alla potestà amministrativa. Segnalare che schematizzare gli accadimenti in modo netto tra i secoli torna utile per descrivere il Novecento. Paesi come l'Italia e la Germania sono stati bacino di cultura di regimi totalitari. Negli USA la vocazione individualistica fu fortemente attenuata dal New Deal di Roosevelt per contrastare la grande depressione degli anni Trenta. Dopo il 1945, nell'Europa centrale e orientale si diffusero regimi ispirati al c.d. socialismo reale, che escludeva l'individualismo in campo economico e impediva l'esercizio delle libertà politiche.

I tre fattori di trasformazione

• Ampliamento dell'elettorato: Iniziato nell'Ottocento e completato nel corso del Novecento, ha dilatato i compiti dei poteri pubblici. Chiunque aveva accesso agli istituti di protezione sociale e quindi sono incrementati anche gli oneri finanziari posti a carico della collettività (debito pubblico). Ovviamente sono stati posti dei limiti: in Italia dagli artt. 81 e 97 Cost. sul bilancio di equilibrio e sulla sostenibilità del debito pubblico.
• Progresso tecnologico: Ha scandito diverse fasi del diritto amministrativo. Nella prima fase, in cui ragioni tecniche ed economiche imponevano l'esercizio congiunto delle infrastrutture di rete e dei servizi (ferrovie e trasporto persone), lo Stato ha effettuato investimenti nel trasporto, diventando imprenditore. Dopo il 1980, le nuove modalità di gestione rese disponibili dal progresso tecnologico, sono state recepite dal diritto comunitario, dividendo reti e servizi.
• Evoluzione del sistema amministrativo italiano: Età giolittiana, nuove aziende per gestire i servizi pubblici; periodo fascista, enti pubblici nella sfera economica e sociale; periodo repubblicano, si sono aggiunti enti pubblici economici (ENEL), le Regioni a statuto ordinario.

Connessioni tra le due aree del diritto pubblico, all'interno e all'esterno degli Stati. A partire dal processo di Norimberga, si è affermata l'idea che vi siano comportamenti lesivi dei diritti non dei singoli o del popolo di cui fanno parte, ma dell'intera umanità. Adottate svariate carte sui diritti dell'Uomo (TUE nel 1992). E per garantire la tutela di tutti i diritti, sono mutati i moduli procedurali utilizzati dalle P.A. In Europa, quasi tutti gli Stati dispongono di una legge sul procedimento amministrativo.

Per capire perché il diritto amministrativo sia pervasivo, occorre ricordare che la sfera dei bisogni materiali il cui soddisfacimento è in qualche modo determinato dalle P.A. si è ampliata progressivamente, in tutti gli ambiti della vita sociale. Alle funzioni pubbliche tradizionali si sono aggiunte quelle volte a difendere la collettività da minacce esterne, e per contrastare i disordini interni. Si sono aggiunti il governo della moneta, dei mercati (antitrust). Ciò che colpisce è l'espansione dei servizi pubblici. Negli anni Ottanta del '900 è stata coniata l’espressione "dalla culla alla tomba" per esprimere quanto il diritto amministrativo sia presente nella vita dei singoli: dalla nascita e ancora prima, dal concepimento (trattamenti per favorire la gravidanza, per interromperla), fino alla morte (soppressione dei cimiteri). Le P.A. assicurano la disponibilità di beni e servizi che le forze del mercato potrebbero non avere interesse a fornire, quantomeno non ovunque e normalmente solo a condizione di trarne profitto. Stabiliscono standard generali e specifici per i servizi. Ne determinano le tariffe. L'amministrazione ha contribuito a plasmare le moderne società, contrastando l'ingiustizia sociale comportata dalla diseguaglianza.

Il cambiamento non è certo privo di inconvenienti. È stata criticata l'eccessiva espansione della sfera pubblica a detrimento della sfera privata, è stato invocato il principio di sussidiarietà inteso in senso orizzontale. D'altra parte, proprio grazie alla sua pervasività, c'è l'esigenza che l'amministrazione sia convenientemente espletata, nella logica del buon andamento. La questione maggiormente dibattuta tra Ottocento e Novecento tra i cultori di diritto pubblico era se il diritto amministrativo fosse contraddistinto, oltre che da complessi apparati amministrativi, anche da eventuali Corti speciali. La risposta: il diritto amministrativo poteva emergere ovunque si realizzassero quelle due duplici condizioni.

Lo studioso inglese Albert Venn Dicey, però, disse che era impensabile la sua formazione in Inghilterra. Lo Stato non avrebbe permesso di riservare ai propri funzionari un regime derogatorio, eccezionale, esemplificato – come nella Francia ottocentesca – dei principi generali sulla responsabilità e alla giurisdizione dei giudici ordinari.