Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Gaspari Francesco, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Frano gaetano scoca

DIRITTI SOGGETTIVI DEI PRIVATI NEI CONFRONTI DELLA P.A.

I soggetti privati possono essere titolari nei confronti della PA sia di diritti

soggettivi (assoluti e relativi, reali e obbligatori) sia di interessi legittimi.

Questo per limitare la nostra indagine alle situazioni giuridiche di vantaggio. Al

privato che sia proprietario di un bene, la PA deve il rispetto al quel privato,

che è dovuto da tutti i soggetti dell’ordinamento. Se per esigenze di pubblica

utilità, ad esempio il bene immobile di cui è proprietario il cittadino deve

essere espropriato l’amministrazione deve agire nel rispetto del principio di

legalità, cioè l’amministrazione ha il potere di estinguere il diritto di proprietà

ma perché ciò sia possibile, l’amministrazione deve esercitare il suo potere in

presenza dei presupposti previsti dalla legge e con le modalità e con i tempi

che la legge prescrive. Fino al momento in cui il provvedimento di

espropriazione, che chiude il relativo procedimento, non sia divenuto efficace il

diritto di proprietà in capo al privato permane. L’esempio dell’espropriazione

delle situazioni giuridiche soggettive è importante perché permette di svolgere

alcune considerazioni di più ampio respiro. Innanzitutto i diritti soggettivi dei

privati sono tali anche nei confronti dell’amministrazione, la quale ha di norma

il potere di limitarli o estinguerli. La coesistenza di diritti privati e di poteri

pubblici, idonei ad incidere i suoi diritti non è contraddittoria, come invece si è

creduto per molto tempo. Le due situazioni soggettive, cioè il diritto soggettivo

del privato e il potere pubblico dell’amministrazione di incidere su quelle

situazioni giuridiche soggettive del privato, entrano in collisione solo nel

momento in cui la P.A esercita il suo potere. E’ proprio quel potere che è

idoneo a limitare o estinguere il diritto stesso. Poiché l’esercizio del potere

avviene nell’ambito del procedimento amministrativo e si concretizza poi con

l’emanazione del provvedimento, è proprio con l’apertura del procedimento

amministrativo che lo stato di collisione tra le due situazioni giuridiche

soggettive si preannuncia. Peraltro sul piano logico se l’amministrazione ha il

potere di limitare o estinguere il diritto del privato, quest’ultimo non può di

per sé trovare tutela nei confronti dell’amministrazione. Non possono essere

contemporaneamente tutelati, cioè il diritto soggettivo del privato che è

assoggettato al potere e il potere avente ad oggetto la limitazione o estinzione

di quel diritto, in virtù anche del piano giuridico. Il privato titolare del diritto

soggettivo non può certamente rimanere senza tutela, sotto il profilo giuridico.

Quindi l’ordinamento attribuisce al titolare del diritto la diversa situazione

giuridica soggettiva, che è l’interesse legittimo. Situazione giuridica che gli

consente di partecipare al procedimento, di far valere le sue ragioni al fine di

evitare o ridimensionare l’incidenza negativa sul suo diritto. Laddove

l’amministrazione realizzi l’esproprio del bene, il privato gode della tutela

tipica dell’interesse legittimo. L’estinzione del diritto, e quindi la nascita

dell’interesse legittimo, è stato visto per molto tempo soprattutto dalla

giurisprudenza come affievolimento o degradazione del diritto soggettivo. Il

diritto soggettivo, per effetto dell’esercizio del potere pubblico, si trasforma

secondo la giurisprudenza in interesse legittimo. Questa tesi è stata sottoposta

a revisioni critiche da parte della dottrina, che ha messo in evidenza come non

vi sia alcuna trasformazione la quale sarebbe assolutamente inconcepibile sul

piano innanzitutto logico, ma anche su quello cronologico. Sul piano

cronologico, ad esempio, si evidenzia come la nascita dell’interesse legittimo

non è coeva all’estinzione del diritto stesso. L’interesse legittimo nasce con

l’avvio del procedimento amministrativo. Il diritto soggettivo invece si estingue

soltanto a conclusione del procedimento amministrativo e soltanto nel caso in

cui il provvedimento che chiude il procedimento sia sfavorevole per il soggetto

privato, si pensi all’espropriazione. Non si può quindi parlare di trasformazione

o affievolimento del diritto e interesse legittimo. Si tratta di due vicende

assolutamente separate che fano sì che per tutta la durata del procedimento

coesistono nell’ambito del procedimento amministrativo, cosicchè il privato da

un lato continua nel godimento del bene di sua proprietà, e dall’altro esercita

la sua difesa nel procedimento amministrativo di espropriazione attraverso

quelle facoltà che sono generate proprio dall’esistenza dell’interesse legittimo,

che è appunto quella situazione che l’ordinamento mette a disposizione del

privato per poter tutelare i propri interessi nel procedimento amministrativo.

Sul piano logico una vicenda come quella definita dalla giurisprudenza come

affievolimento o degradazione del diritto soggettivo dell’interesse legittimo,

non è difendibile. Se il diritto è un interesse giuridicamente protetto, non è

ipotizzabile che la protezione giuridica tipica del diritto venga meno proprio nel

momento in cui ce ne bisogno, ovvero quando sia indispensabile. Sul piano

logico quindi la tesi della degradazione non è neppure immaginabile,

ipotizzabile proprio perché nel momento del bisogno, nel momento in cui il

diritto ha necessità di essere protetto, questa protezione viene meno. Questo

per effetto della trasformazione del diritto in qualcos’altro. Per contrastare

l’esercizio del potere ed estinguere il diritto, il privato non può limitarsi ad

invocare la titolarità del diritto stesso, dato che non si tratta di reagire ad una

lesione del diritto; il diritto non viene ad essere leso per effetto dell’avvio del

procedimento amministrativo, deve invece il privato provvedere alla tutela

della sua situazione giuridica soggettiva utilizzando un'altra situazione giuridica

soggettiva e cioè l’interesse legittimo. La tutela consentita con l’interesse

legittimo non è l’opposizione frontale all’amministrazione mediante

l’affermazione della titolarità del diritto, ma è invece il dialogo che il privato

deve instaurare con l’amministrazione nell’ambito del procedimento a far si

che quel potere venga esercitato in modo legittimo e proporzionato

all’effettiva esigenza di pubblico interesse. Il diritto soggettivo può essere

tutelato come tale solo se il potere autoritativo volto alla sua limitazione o alla

sua estinzione, non sussiste e questo accade quando ad esempio il soggetto

pubblico che adotta un provvedimento di tipo ablatorio non è titolare di tale

potere. In questo caso il provvedimento amministrativo è nullo per difetto

assoluto di attribuzione, e quindi è una particolare ipotesi di invalidità del

provvedimento perché manca il potere di espropriare. In questa particolar