Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Gaspari Francesco, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Frano gaetano scoca

DIRITTI RESISTENTI NON DEGRADABILI

E' un fenomeno di creazione pretoria, infatti alla fine degli anni '70 del secolo scorso, la giurisprudenza ritenne di individuare diritti non limitabili, ne estinguibili ad opera della P.A. Si venne a creare quindi la categoria dei diritti non degradabili, detti anche non resistenti. Venivano ricondotti a quei diritti che avevano riconoscimento della Costituzione. L'ipotesi iniziale, che rimane la più importante fu il diritto alla salute, seguito poi da altri diritti. La giurisprudenza della Cassazione è rimasta ferma in questo orientamento nel ravvisare l'esistenza di diritti soggettivi resistenti, nonostante le difficoltà teoriche e pratiche che una tale presa di posizione implica. Innanzitutto sul piano teorico la presenza di diritti che non sono né limitabili, né estinguibili, certamente e astrattamente possibile, ma non è compatibile con l'attribuzione e l'amministrazione del potere di limitarli.

Di estinguerli. L'affermazione del carattere resistente di un qualsiasi diritto deve comportare l'assenza di poteri amministrativi che ne possano determinare l'ablazione. Ed è questa infatti la giustificazione teorica del carattere incomprimibile di tali diritti. Si assume che l'amministrazione di fronte a questi diritti non abbia alcun potere di estinguerli, limitarli, comprimerli e cioè il diritto soggettivo non è estinguibile da parte dell'amministrazione che esercita il suo potere. Se questi poteri risultano essere attribuiti all'amministrazione, non è possibile ipotizzare l'esistenza di diritti resistenti. Nella collisione tra potere e diritto, il diritto deve cedere anche se costituzionalmente riconosciuto. L'attribuzione di potere all'amministrazione è finalizzata alla cura degli interessi pubblici, la soddisfazione dei quali può confliggere con gli interessi che sono tutelati come i diritti soggettivi dei privati.

La Corte di Cassazione ha trattato dei diritti resistenti con particolare riferimento al problema della giurisdizione, affermando che le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, e non in quella del giudice amministrativo. In linea teorica il conflitto tra diritti costituzionalmente garantiti e poteri dell'amministrazione potrebbe essere risolto dal giudice ordinario; sotto il profilo del diritto positivo questo non è possibile perché la tutela del diritto soggettivo è diversa dalla tutela dell'interesse legittimo; inoltre il giudice ordinario non ha il potere di annullare i provvedimenti amministrativi illegitimi. Può solo condannare al risarcimento del danno e si tratta di una evenienza che presuppone la lesione della situazione giuridica soggettiva oppure il giudice ordinario può applicare misure interdittive degli interventi pubblici. La categoria dei diritti resistenti non degradabili o non estinguibili non.È stata mai stata fatta propria, mai codificata dal legislatore, il quale anzi disciplinando i provvedimenti cautelari all'art. 55 dell'attuale codice del processo amministrativo in tema di interessi essenziali della persona, quale il diritto alla salute, all'integrità dell'ambiente, il legislatore afferma la giurisdizione del giudice amministrativo negando esplicitamente la giurisdizione del giudice ordinario e implicitamente l'esistenza dei diritti non degradabili o resistenti. Per quanto riguarda la Cassazione, nonostante le difficoltà teoriche che la stessa Corte ha incontrato nel corso del tempo, in ogni caso rimane ferma. Ad esempio, nel 2006 viene riaffermato l'orientamento sez. un. n. 17461. La Corte Costituzionale, invece, ha preso posizione sia indirettamente sia sotto il profilo della legittimità costituzionale su questo problema, affermando che non è ravvisabile alcun principio nel nostro ordinamento che riservi.

Esclusivamente al giudice ordinario spetta la tutela dei diritti costituzionalmente protetti. Dalla configurazione della giurisdizione del giudice amministrativo deriva che sussistono positivamente poteri autoritativi dell'amministrazione che incidono sui diritti costituzionalmente garantiti, che nell'esercizio di tali poteri l'amministrazione può adottare provvedimenti che su quei diritti incidono e che la tutela consentita ai titolari di tali diritti è quella tipica dell'interesse legittimo. Questa è la triplice conseguenza che deriva dall'affermazione secondo cui nel nostro ordinamento non sono configurati dei diritti così resistenti o degradabili.

L'esame dell'interesse legittimo. L'interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva che fornisce una specifica soluzione, che è quella di fornire uno strumento a tutela giuridica dei privati che si trovano di fronte all'amministrazione.

La quale è dotata di poteri autoritativi o poteri dal cui esercizio possono derivare per il privato vantaggi o svantaggi. Soluzione che offre la situazione giuridica soggettiva che è configurata come interesse legittimo. L'interesse legittimo consente al privato di difendere il suo patrimonio giuridico dall'azione intrusiva della P.A, ad esempio si pensi al caso dell'espropriazione, ovvero in alternativa permette al privato di sollecitare e quindi sostenere l'azione dell'amministrazione diretta all'ampliamento del suo patrimonio giuridico. Nel primo caso, cioè quando il privato si difende dall'azione dell'amministrazione quindi difende il suo patrimonio giuridico, il privato stesso potrà vantare quella che viene definita interesse legittimo oppositivo; nel secondo caso, quando tende ad ampliare e quindi ad arricchire il suo patrimonio giuridico, vanterà nei confronti dell'amministrazione l'interesse

legittima riconosciuta. L'interesse legittimo positivo si ha quando l'amministrazione esercita un potere ablatorio; quello pretensivo quando il privato chiede all'amministrazione l'emanazione di un provvedimento favorevole, si pensi ad esempio ad una autorizzazione. Le due specie di interesse legittimo si distinguono però, avendo entrambe la medesima struttura e i medesimi mezzi di tutela sono articolazioni della stessa situazione giuridica soggettiva, per il bene giuridicamente protetto o l'interesse a cui il privato ispira attraverso l'istanza volta ad ampliare il suo patrimonio giuridico. Il problema cui fornisce una risposta l'interesse legittimo esiste in tutti gli ordinamenti giuridici che attribuiscono a determinati soggetti determinati poteri autoritativi. Nonostante il fatto che l'interesse legittimo sussiste in tutti gli ordinamenti giuridici, esso è stato teorizzato in Italia e solo qui costituisce una situazione giuridica legittima riconosciuta.soggettiva adeguata per la tutela dei privati nei confronti dell'amministrazione che esercita il potere pubblico è stata risolta attraverso l'istituto del diritto soggettivo. Infatti, nel nostro ordinamento, i privati possono far valere i propri diritti di fronte all'amministrazione attraverso azioni giudiziarie basate su situazioni giuridiche soggettive riconosciute dalla legge. Questa scelta è stata fatta per garantire una maggiore tutela dei diritti dei privati e per bilanciare il potere dell'amministrazione pubblica. Grazie al riconoscimento di situazioni giuridiche soggettive, i privati possono agire in giudizio per far valere i propri interessi e ottenere un rimedio in caso di violazione da parte dell'amministrazione. Tuttavia, è importante sottolineare che ogni ordinamento può adottare soluzioni diverse per affrontare il problema della tutela dei privati nei confronti dell'amministrazione. Alcuni ordinamenti, come quello tedesco, hanno sviluppato situazioni giuridiche soggettive come specie del diritto soggettivo, mentre altri, come quello francese, hanno un processo amministrativo basato principalmente sul diritto oggettivo, con un ruolo marginale delle situazioni giuridiche soggettive. In conclusione, in Italia è stata elaborata una situazione giuridica soggettiva per garantire la tutela dei privati nei confronti dell'amministrazione pubblica, ma ogni ordinamento può adottare soluzioni diverse in base alle proprie esigenze e tradizioni giuridiche.soggettiva diversarispetto a quella del diritto soggettivo è stata determinata dal modo in cui latutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione sia evoluta. Quali sonole tappe di questa evoluzione in cui l’interesse legittimo si è configurato comesituazione giuridica soggettiva? Diciamo che innanzitutto alla formazione delRegno d’Italia la tutela dei privati nei confronti dell’amministrazione avevacarattere prettamente amministrativo. In quella fase storica l’amministrazionesi divideva in amministrazione pura, corrispondente all’amministrazione attiva,e amministrazione conteziosa cui facevano carpo gli organi amministrativi ditutela cioè i tribunali del contenzioso amministrativo. In un sistema di questogenere per chiedere e ottenere tutela non era necessario indagare intorno allaconsistenza della situazione giuridica soggettiva. Un passaggio importante fu alegge di unificazione amministrativa, cioè la legge 20

Marzo 1865, n.2248, la quale superando la concezione della separazione dei poteri, che operava nella fase storica precedente, si volle cambiare radicalmente il sistema di tutele affidando al giudice la tutela dei diritti soggettivi che i privati ritenevano lesi dall'amministrazione. Diritti soggettivi e non altre situazioni giuridiche soggettive perché, da un lato nessuna altra situazione giuridica soggettiva di vantaggio era in quella fase storica conosciuta, e dall'altro lato perché una delle convinzioni più consolidate del tempo era che non poteva esserci tutela giurisdizionale se non per i titolari dei diritti soggettivi. La riforma era coraggiosa per l'epoca storica in cui venne emanata, ma non dette i suoi frutti perché da un lato le controversie con l'amministrazione non riguardavano né sempre né frequentemente i diritti soggettivi e per queste controversie si perse la possibilità di farle decidere dai.

Tribunali del contezioso amministrativo che con la legge del 1865 erano stati aboliti, dall'altro lato per una serie di circostanze non tutte imputabili ad esso, ma il giudice interpretò in modo restrittivo l'ambito della giurisdizione nei confronti degli atti dell'amministrazione. Ciò portò come conseguenza non solo che tutti gli interessi non riconosciuti come diritti soggettivi rimasero senza una tutela amministrativa conteziosa, ma anche che molti diritti soggettivi non furono riconosciuti tali dal giudice e rimasero anch'essi privi di tutela giurisdizionale.

Una situazione di questo genere determinò una seconda importante riforma che fu quella della istituzione della quarta sezione del consiglio di Stato, denominata per la giustizia dell'amministrazione, legge 61/66 del 31 marzo 1889. Il nuovo organo doveva assicurare la tutela contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante.

che abbiano per oggetto un interesse di individui o enti morali giuridici.