Riassunto esame Diritto amministrativo II, Prof. Bonomo Annamaria, libro consigliato Casetta , Rossella

Cap. X sez. I il giudice amministrativo

Il ruolo del giudice amministrativo nell'attuale fase storica

La giurisdizione amministrativa nasce nel 1889 con l'istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato avente funzioni giurisdizionali di sindacato dell'azione amministrativa. A quel tempo, il consiglio di stato non assumeva però la posizione di organo imparziale e molti dubbi affiorarono circa la sua natura di organo giurisdizionale, dubbi che perdurarono sino al 1907. Il giudizio era nient'altro che la prosecuzione dell'azione amministrativa, sia pure in fase contenziosa, in quanto seguiva a una valutazione del fatto già operata dall'amministrazione in sede di emanazione del provvedimento e di esperimento del ricorso gerarchico. Anzi, il ricorso al giudice amministrativo poteva essere ammesso solo previo esperimento del ricorso amministrativo. L'istruttoria compiuta dal G.A. era di conseguenza molto scarna. L'interesse del privato stentava a emergere ed era più che altro solo un riflesso dell'interesse pubblico.

Anche dopo il 1907, il processo amministrativo rimase comunque legato al modello cassatorio o impugnatorio in quanto legato immancabilmente all'impugnazione di un provvedimento della P.A. da parte di un privato. Con il tempo, il processo amministrativo ha dovuto confrontarsi con situazioni ed esigenze di tutela diverse che lo hanno avvicinato al modello del processo civile sotto l'aspetto delle misure cautelari e dei mezzi istruttori. L'interesse individuale è emerso con sempre maggiore nitidezza profilandosi molto spesso come interesse pretensivo (pretesa del cittadino ad ottenere un comportamento attivo dalla P.A.), piuttosto che oppositivo. Alcune norme sull'accesso alla magistratura amministrativa dei TAR e del consiglio di stato hanno rafforzato il profilo della terzietà del G.A.

Dobbiamo poi ricordare le leggi e i provvedimenti che hanno segnato l'evoluzione del processo amministrativo negli ultimi anni come la legge n. 205/2000 (disposizioni in materia di giustizia amministrativa) che ha introdotto la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, ampliato i mezzi istruttori e in generale tutto il sistema delle tutele per il privato. La sentenza n. 204/2004 ha poi ricostruito i limiti precisi della giurisdizione esclusiva scongiurando il rischio della sua eccessiva estensione ad opera del legislatore. Anche il diritto dell'Unione e la giurisprudenza della CEDU hanno influenzato l'evoluzione del processo amministrativo. Il legislatore europeo si limita ad emanare norme di diritto sostanziale che però in alcuni casi hanno influenzato anche il processo amministrativo: è il caso delle direttive in materia di procedure per gare ed appalti e in tema di tutela cautelare.

Il codice del processo amministrativo

La struttura del processo amministrativo sembrava destinata a mutare in modo incisivo in occasione dell'emanazione del codice del processo amministrativo con il decreto legislativo n. 104 del 2010. La legge n. 69 del 2009 ha delegato il governo ad emanare una normativa di riordino del processo amministrativo avanti i TAR e al consiglio di stato con la finalità di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della corte costituzionale e delle corti superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile ed assicurare la concentrazione delle tutele. Il codice è stato poi corretto ed integrato da altre disposizioni nel 2011 e nel 2012. Il codice è stato redatto dal consiglio di stato poi passato al vaglio dell'autorità governativa che ha eliminato o ridotto alcuni aspetti davvero innovativi della disciplina come le norme in materia di azione di adempimento.

Il codice si articola in cinque libri suddivisi a loro volta in titoli, capi sezioni e articoli:

• I libro disposizioni generali (5 titoli artt. 1-39)
• II libro il processo amministrativo di 1 grado (9 titoli artt. 40-90)
• III libro impugnazioni (5 titoli artt. 91-111)
• IV libro ottemperanza e riti speciali (6 titoli artt. 112-132)
• V libro norme finali. (artt. 133-137)

Vi sono poi norme di attuazione, norme transitorie e di abrogazione contenute in appositi allegati.

Organi della giustizia amministrativa

Secondo la L. 186 del 1982, l'ordinamento della giurisdizione amministrativa è composto dal complesso organizzativo unitario TAR-consiglio di stato-consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana. Secondo l'art. 4 C.P.A., la giurisdizione amministrativa è esercitata dai TAR e dal consiglio di stato in base alle norme contenute nello stesso codice.

Il consiglio di presidenza della giustizia amministrativa

Questo complesso giurisdizionale unitario è affiancato da un consiglio di presidenza disciplinato dall'art. 18 della legge n. 205 del 2000 (disposizioni in materia di giustizia amministrativa). Il consiglio di presidenza è stato istituito con D.P.R. su proposta del consiglio dei ministri. Esso è composto dal presidente del consiglio di stato, da sei magistrati in servizio presso i TAR, da quattro cittadini eletti (due dalla camera e due dal senato) a maggioranza assoluta tra i professori universitari ordinari in materie giuridiche o avvocati con venti anni di esercizio della professione. I componenti eletti durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. Il consiglio di presidenza ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, determinazioni dei criteri per la fissazione dei carichi di lavoro, promozioni e provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati. Il consiglio di presidenza delibera anche sugli incarichi esterni e la formazione delle piante organiche del personale di segreteria e ausiliario del consiglio di stato e dei TAR.

Il consiglio di stato

Art. 100. Il consiglio di stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione. Art. 103. Il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

Il consiglio di stato è organo di ultimo grado della giustizia amministrativa ed è composto dal presidente, dai presidenti di sezione e dai consiglieri di stato. Esso è suddiviso in sezioni. Attualmente le sezioni del CDS sono sette: due con funzioni consultive (ciascuna composta da due presidenti e da almeno nove consiglieri) tra cui una preposta all'esame degli schemi di atti normativi per cui sia richiesto o prescritto il parere del CDS; cinque con funzioni giurisdizionali (ciascuna composta da due presidenti e almeno dodici consiglieri). Le sezioni giurisdizionali si pronunciano con l'intervento di un presidente e di quattro consiglieri.

Gli organi del consiglio di stato

Il presidente del consiglio di stato è nominato con D.P.R., su proposta del presidente del CDM, previa deliberazione del CDM sentito il consiglio di presidenza. È scelto tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive (presidenti di sezione o presidenti del TAR). Svolge funzioni di indirizzo politico-amministrativo tra le quali molto importante è l'individuazione, su base annuale, delle competenze di ciascuna sezione.

L'adunanza generale ha funzioni consultive e delibera su questioni di particolare importanza ed è composta da tutti i magistrati in servizio presso il consiglio di stato. L'adunanza plenaria ha invece funzioni giurisdizionali ed è composta dal presidente del CDS che la presiede e da dodici magistrati del CDS assegnati alle sezioni giurisdizionali.

Il deferimento all'adunanza plenaria art. 99 C.P.A.

Il C.P.A. ha voluto rafforzare il ruolo nomofilattico dell'adunanza plenaria al fine di garantire l'uniformità degli indirizzi giurisprudenziali. Ai sensi dell'art. 99 del C.P.A., l'adunanza può essere infatti chiamata a enunciare il principio di diritto attraverso il deferimento del ricorso da parte delle singole sezioni del consiglio di stato. Il deferimento può essere facoltativo o obbligatorio. Nel primo caso, regolato dal co. 1, se le singole sezioni rilevano che il punto di diritto sottoposto al loro esame ha dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali esse possono, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d'ufficio, rimettere gli atti del ricorso all'adunanza plenaria perché enunci il principio di diritto, la quale a sua volta potrebbe anche decidere di restituire gli atti alla sezione rimettente. Nel caso di deferimento obbligatorio, disciplinato dal co. 3, invece, l'adunanza plenaria si è già pronunciata sul punto di diritto, ma la sezione giudicante, non condividendolo, le rimette gli atti del ricorso perché decida. La sezione del consiglio di stato infatti non è tenuta ad uniformarsi al principio di diritto enunciato dall'adunanza ma non può neanche decidere in contrasto con lo stesso, per cui obbligatoriamente rimette la decisione all'adunanza. Dopo il deferimento l'adunanza plenaria fissa il principio di diritto e decide anche nel merito il ricorso. Essa può anche decidere di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione rimettente.

Accesso alla qualifica di consigliere di stato

Per metà sono conferiti ai consiglieri dei TAR che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni di servizio effettivo in questa qualifica, previo parere favorevole del consiglio di presidenza. Per un quarto a soggetti estranei alla magistratura amministrativa nominati dal governo tra persone che devono presentare la piena idoneità all'esercizio della funzione (attività e studi giuridici in campo.