Riassunto di Diritto amministrativo comparato

2.2. Il due process of law negli USA: L'adjudication

Anche negli USA il diritto di difesa ha origini antiche e anche qui l'affermazione del principio di partecipazione si deve in parte al legislatore ed in parte ai giudici, ma la vicenda è alquanto diversa, perché la prima mossa si deve al legislatore costituzionale. Il 5 emendamento, risalente al 1791, stabilisce che nessuno può essere privato della vita, libertà o proprietà senza il giusto processo. Sulla base di questa previsione, la giurisprudenza federale ha costruito un livello minimo di tutela degli interessati, che si impone anche in assenza di previsioni normative generali e delle leggi statali sul procedimento o speciali. Nell'applicare questa norma, la giurisprudenza ha dovuto risolvere diversi problemi relativi sia alla premessa (cioè l'ambito di applicazione del principio costituzionale) sia alla conseguenza (le modalità di applicazione del principio).

quanto riguarda l'ambito di applicazione, in primo luogo la garanzia costituzionale è stata sostanzialmente riferita solo alle attività di adjudication, volta all'emanazione di decisioni individuali e non alla rulemaking, volta all'emanazione di atti generali. In secondo luogo, dato che la costituzione parla di privazione di diritti, si affermò ben presto la distinzione tra rights (situazioni di vantaggio delle quali l'interessato è già titolare ai quali era riconosciuta la garanzia procedurale) e privileges (semplici elargizioni o benefici da parte dei pubblici poteri ai quali era negata). Per quanto riguarda i requisiti del procedimento, la giurisprudenza ha di volta in volta richiesto adempimenti (ad es., avvisi, audizioni, udienze in contraddittorio, accesso ai documenti amministrativi, esame incrociato di documenti e testimoni, motivazione della decisione finale..) e amministrazioni e giudici hanno sempre dovuto bilanciare le.garanzie del contraddittorio con le esigenze di efficienza, in relazione alle quali alcuni di questi strumenti potevano dare luogo a un eccessivo appesantimento delle procedure, non sempre giustificato dei benefici per gli interessati. Intorno alla metà del XX secolo, la moltiplicazione delle agenzie federali e dei loro poteri amministrativi produssero 2 risultati: prima l'approvazione dell'Apa, che introdusse una disciplina generale del procedimento ispirata ai principi del contraddittorio; poi, il graduale abbandono, da parte della giurisprudenza, della distinzione tra rights e privileges. L'Apa contiene una disciplina procedurale sia per l'adjudication sia per il rulemaking. L'Apa si applica in effetti a una minoranza di procedimenti. L'Apa predispone un modello procedimentale che rinvia alle singole leggi, che attribuiscono poteri alle amministrazioni federali, la decisione sulla sua applicazione. Da ciò deriva la distinzione tra formal adjudication,che chiunque sia direttamente interessato dalla decisione. Inoltre, in alcuni casi, è prevista la possibilità di presentare osservazioni o controdeduzioni in risposta alle argomentazioni degli altri partecipanti al procedimento. Nell'Unione Europea, la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo è regolata dagli atti generali, che sono norme di portata generale emanate dalle istituzioni europee. Questi atti generali stabiliscono i principi e le regole che devono essere seguite dalle istituzioni europee nel processo decisionale. Ad esempio, il Regolamento (UE) n. 182/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, che disciplina le norme generali per la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo nell'Unione Europea, prevede che i soggetti interessati abbiano il diritto di essere informati sul procedimento, di presentare osservazioni e controdeduzioni, di accedere agli atti del procedimento e di essere sentiti prima della decisione finale. Inoltre, il regolamento stabilisce che le istituzioni europee devono motivare le loro decisioni e che i soggetti interessati hanno il diritto di chiedere la revisione delle decisioni amministrative. In conclusione, la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo è un elemento fondamentale per garantire il rispetto del principio del due process e per assicurare una decisione amministrativa equa e legittima.sia chi si oppone allo svolgimento della relativa attività o alla realizzazione della relativa opera. Coloro che partecipano al procedimento fanno valere un proprio specifico interesse, che li pone in una posizione differenziata rispetto agli altri privati. È una partecipazione a scopo di difesa di un interesse privato. Gli interessati possono essere una categoria molto ampia, se il procedimento coinvolge interessi di intere categorie di cittadini o se è volto a emanare un atto a contenuto generale. Anche in questo caso i privati possono avere interesse a partecipare, ma l'interesse da essi difeso tende a coincidere o ad avvicinarsi a un interesse pubblico, del quale la stessa amministrazione procedente deve farsi carico. Dunque, la partecipazione assume una connotazione meno difensiva e più collaborativa. Su questa diversa forma di partecipazione, però, le leggi sono alquanto ambigue. La legge tedesca individua le parti del procedimento in modo ampio.

ma consente di escludere l'audizione delle parti nel caso di procedimenti volti all'adozione di atti collettivi. La legge italiana ammette espressamente l'intervento di portatori di interessi diffusi, ma esclude l'applicazione delle norme sulla partecipazione per i procedimenti volti all'adozione di atti generali (ad es., regolamenti, piani urbanistici, programmi di sviluppo economico..). La stessa limitazione vi è nel diritto francese. Nei procedimenti volti all'adozione di atti a contenuto generale, non vi sono "accusati" o individui i cui interessi possono essere particolarmente affetti dalla decisione finale. Tuttavia la distinzione tra atti generali e atti individuali non è così netta: un'espropriazione, finalizzata alla realizzazione di un'opera pubblica, è certamente una decisione individuale, ma chi sono i destinatari; solo il proprietario del bene, che lo perde, o anche i cittadini che

utilizzeranno l'opera pubblica, o che riceveranno un danno dalla sua realizzazione? Il legislatore francese mostra di ritenere che anche i secondi hanno il diritto di partecipare. Per questa partecipazione, però, vi è uno strumento specifico: l'inchiesta pubblica. L'inchiesta pubblica, prevista inizialmente in materia di espropriazione per pubblica utilità, prevede non solo l'esigenza di difesa del proprietario del bene da espropriare, ma anche l'esigenza di tener conto delle preferenze della comunità interessata dall'opera. A questo scopo, il codice dell'espropriazione prevede la nomina di un commissario o di una commissione, indipendenti dall'amministrazione procedente: a questo organo spetta di informare i cittadini, raccogliere le loro osservazioni, in modi e tempi definiti dalle norme, per poi esporre le proprie conclusioni in un rapporto, che viene messo a disposizione di tutti gli interessati. Il diritto francese,

Per assicurare la partecipazione di un'ampia categoria di cittadini, si ricorre a forme tipiche del processo, con un organismo terzo. Lo scopo, però, non è di fare giustizia, ma di considerare tutti gli interessi coinvolti. L'inchiesta pubblica è utilizzata anche in ulteriori materie come pianificazione urbanistica, tutela dell'ambiente e agricoltura. In materia di tutela dell'ambiente, in particolare, l'inchiesta pubblica è stata ampiamente utilizzata ma, negli ultimi anni, è apparsa insufficiente, in quanto interviene solo nella fase finale del procedimento, non attribuisce strumenti adeguati ai cittadini e non garantisce la terzietà dell'organo competente. Così a partire dal 1995 è stato introdotto un nuovo strumento, il dibattito pubblico, al quale si ricorre per progetti, elaborati da soggetti pubblici e privati, di grande rilievo socioeconomico o di impatto significativo sull'ambiente o sul territorio.

Ad esso è preposta una autorità indipendente, la commissione nazionale del dibattito pubblico, composta da parlamentari, amministratori locali, magistrati ordinari e amministrativi e rappresentanti delle associazioni ambientaliste dei consumatori e utenti: è un organo di accentuata terzietà, che non si esprime sul merito del progetto, ma assicura che in tutte le fasi del procedimento, cittadini siano informati e vi sia adeguato confronto pubblico. Si profila, così, la distinzione tra le norme generali, che garantiscono la partecipazione degli interessati in tutti i procedimenti, e quelle relative a singoli settori. Tutto ciò è confermato dal diritto comunitario. Il diritto di essere sentiti è ampiamente riconosciuto ai destinatari di decisioni sanzionatorie o comunque sfavorevoli, ma non è generalmente riconosciuto nei procedimenti volti all'emanazione di atti generali, anche se discipline di settore, tuttavia, prevedono.

Meccanismi di consultazione anche per l'emanazione di atti generali (ad es., la disciplina delle comunicazioni elettroniche impone alle autorità statali la consultazione non solo degli interessati all'interno dei singoli Stati, ma anche delle autorità di regolazione europei e degli altri Stati: così, la partecipazione rafforza la funzione di rappresentanza di interessi, a discapito di quella di difesa, e aggiunge quelle di coordinamento tra regolatori e armonizzazione delle discipline). Infine, anche per i procedimenti volti all'emanazione di atti amministrativi generali, la giurisprudenza CEDU contribuisce all'affermazione dei principi di partecipazione, in particolare in materia di tutela dell'ambiente. Un buon esempio è il caso Taskin del 2004 relativo a una miniera d'oro in Turchia: su richiesta degli abitanti della zona, la relativa concessione era stata più volte dichiarata illegittima e sospesa dai giudici, ma il

Il governo turco aveva ripetutamente disposto la riapertura della miniera. La Corte, affermò che, così facendo, esso aveva violato l'art. 8 della CEDU e che le relative decisioni erano state prese senza assicurare agli interessati le necessarie garanzie procedurali.

LA RAPPRESENTANZA DI INTERESSI NEGLI USA E NEL DIRITTO GLOBALE: IL RULEMAKING.

L'ordinamento USA si distingue da quelli EU perché la partecipazione di tutti gli interessati è prevista fin dal 1946 anche per i procedimenti di rulemaking, volti all'emanazione di atti normativi generali. Questi procedimenti sono in gran parte sottratti alla garanzia costituzionale del due process. Non che la norma costituzionale non sia astrattamente applicabile agli atti generali: anche questi possono ben determinare il sacrificio dei diritti degli interessati. La distinzione tra adjudication e rulemaking non è sempre facile: tra i due tipi di attività vi sono molte zone grigie. Per es.,

la regolazione di un settore nel quale vi sono poche imprese investe questioni generali, ma molti degli argomenti a favore dell'esclusione del due process sono difficilmente utilizzabili. È per questo che i giudici hanno a volte imposto forme di contraddittorio anche in procedimenti di rulemaking piuttosto che di adjudication, poiché