Proceedimenti cautelari

I PROCEDIMENTI CAUTELARI E POSSESSORI

Generalità sui procedimenti cautelari (richiamo) e possessori. Cenni sui

provvedimenti anticipatori o interinali

Il secondo gruppo dei procedimenti speciali è quello dei procedimenti cautelari,

ossia dei procedimenti la cui «specialità» consiste in una divergenza (dal

giudizio ordinario di cognizione) che investe addirittura il tipo di attività

giurisdizionale che con essi si svolge, e che è l'attività cautelare, nonché

l'azione che con essi si esercita, ossia l'azione cautelare.

Con riguardo alle caratteristiche dell' attività cautelare, occorre qui richiamare i

rilievi circa la funzione non autonoma, ma strumentale di questo tipo di attività

giurisdizionale rispetto alla funzione della cognizione o dell'esecuzione;

nonché, correlativamente, circa il difetto di caratteri strutturali specifici di

questo tipo di attività, che presenta in un primo momento caratteri paragonabili

a quelli della cognizione ed in un ulteriore momento caratteri paragonabili a

quelli dell'esecuzione. Occorre precisare che nella fase assimilabile alla

cognizione sussistono più precisamente i caratteri della cognizione sommaria:

ciò che ha indotto il legislatore a disciplinare questi procedimenti accanto ai

procedimenti di cognizione speciali perché sommari.

Con riguardo alle caratteristiche dell'azione cautelare basterà pure richiamare i

rilievi compiuti in sede di esame delle diverse figure di azione circa le

particolarità e il diverso modo di atteggiarsi delle condizioni proprie di questa

azione nei veduti due diversi momenti del processo cautelare.

Più precisamente, basta ricordare: a) che nella fase assimilabile alla cognizione

(autorizzazione della misura cautelare), l'azione cautelare è condizionata sia

dalla sussistenza di un pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto

(periculum in mora) e sia da un'approssimativa verosimiglianza circa

l'esistenza del diritto stesso (fumus boni juris); b) che nella fase assimilabile

all'esecuzione (attuazione della misura cautelare), il provvedimento di

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autorizzazione assume un ruolo in qualche modo paragonabile a quello del

titolo esecutivo nell' esecuzione forzata.

Il codice articola i procedimenti in esame in cinque sezioni: la prima, dedicata

ai procedimenti cautelari in generale e contenente le disposizioni applicabili,

almeno tendenzialmente, a tutti i procedimenti cautelari; la seconda alla

disciplina specifica del sequestro; la terza alla disciplina specifica delle

denunce di nuova opera e di danno temuto; la quarta alla disciplina specifica

dei procedimenti di istruzione preventiva; la quinta alla disciplina specifica dei

provvedimenti d'urgenza, questi ultimi con la funzione sussidiaria. Il codice

disciplina in un capo diverso e successivo (il capo quarto del medesimo titolo

primo) il procedimento possessorio, ossia il procedimento con il quale si

esercitano le azioni possessorie di cui agli artt. 1168 e ss. del codice civile. Si

tratta di un procedimento strutturato in maniera molto simile ai procedimenti

cautelari, dai quali peraltro si distingue per la sua funzione. Ed infatti, tale

funzione, pur essendo in parte coincidente con quella (strumentale) dei

procedimenti cautelari (per le situazioni di pericolo alle quali dà luogo la

turbativa del possesso, che può investire anche la fruttuosità della tutela

petitoria), ha tuttavia caratteristiche autonome, in relazione al fatto che il

possesso è configurato dalla legge come situazione di diritto sostanziale

tutelabile autonomamente e che pertanto postula un giudizio (con

caratteristiche di cognizione) autonomo.

Nel quadro di questi cenni generali in tema di procedimenti cautelari, che, agli

effetti della classificazione e della collocazione nel codice, la legge non

attribuisce alcun particolare rilievo al fatto che in taluni procedimenti cautelari

la funzione strumentale viene conseguita attribuendo al provvedimento

cautelare la portata c.d. interinale caratterizzata dall' anticipazione degli effetti

propri del provvedimento di cui vuole assicurare la fruttuosità e che, al

momento della sua pronuncia, dà luogo alla caducazione del provvedimento

anticipatorio. Ma l'eventuale presenza dell'elemento dell'anticipatorietà in

alcuni provvedimenti cautelari (in particolare in alcuni provvedimenti

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d'urgenza) non impedisce la netta contrapposizione, sul piano strutturale, tra

provvedimenti cautelari (caratterizzati dalla loro strumentalità e quindi

dall'appartenenza ad un tipo di tutela autonomo dalla cognizione) e

provvedimenti anticipatori in senso proprio, caratterizzati dall' anticipazione

dei medesimi effetti della sentenza definitiva (almeno sotto il profilo

qualitativo), previa cognizione non definitiva, ancorché potenzialmente piena,

nell'ambito di un processo di cognizione ordinario o speciale e quindi nel

quadro della tutela di cognizione.

Provvedimenti anticipatori non cautelari con caratteristiche anticipatorie sono

offerti, nel procedimento ordinario di cognizione, dalle ordinanze di cui agli

artt. 186 bis e 186 ter tra i procedimenti speciali già presi in esame, dal decreto

ingiuntivo (nella sola ipotesi della successiva opposizione) dall'ordinanza di

rilascio ex art. 665 c.p.c., nonché dall'ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c.;

tra i procedimenti ancora da esaminare fanno spicco le ordinanze al pagamento

di somme di cui all'art. 423 c.p.c. nel processo del lavoro; tra i provvedimenti

previsti da leggi speciali, meritano menzione l'ordinanza di reintegrazione nel

posto di lavoro dei lavoratori c.d. sindacalmente impegnati prevista dall'art. 18,

4° comma della L. 20 maggio 1970 n. 300; nonché il provvedimento previsto

dall'art. 24 L. 24 dicembre 1969 n. 990, oltre ad alcuni altri provvedimenti. In

questi ultimi provvedimenti sono peraltro evidenti anche taluni caratteri

cautelari. Caratteristiche anticipatorie possono ravvisarsi anche in tal uni

provvedimenti di giurisdizione volontaria, come ad es. quello di cui all'art. 336

c.c., modificato dall'art. 157, L. 19 maggio 1975 n. 151. Con più limitato

riferimento ai provvedimenti cautelari disciplinati dal codice di rito, e che ci

accingiamo ad esaminare, segnaleremo di volta in volta la eventuale presenza

in essi dei caratteri dell'anticipazione. 3

LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAUTELARI

La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale. La domanda. La

competenza. Il procedimento per l'autorizzazione

La nuova legge ha inserito, nel capo dedicato ai procedimenti cautelari, una

sezione interamente nuova (la prima, col conseguente slittamento nella

numerazione di quelle successive) intitolata «Dei procedimenti cautelari in

generale» e contenente una disciplina unitaria per tutti i procedimenti cautelari,

disciplina da integrarsi con quella dei singoli procedimenti cautelari contenuta

nelle successive sezioni (dalla seconda alla quinta) del medesimo capo. I

quattordici articoli di questa sezione che, come detto, è interamente nuova

(ancorché in parte ricalcata su alcune norme già dettate per il sequestro), si

inseriscono nella numerazione del codice con la tecnica della reiterazione del

precedente art. 669; sono gli artt. da 669 bis a 669 quaterdecies. Ed è proprio in

quest'ultimo articolo che è contenuta la determinazione dell'ambito di

applicabilità di questa disciplina.

Questa disciplina si articola in tre fasi: a) la fase di autorizzazione del

provvedimento cautelare che si sviluppa anche nella disciplina del regime di

stabilità del provvedimento stesso; b) la fase della sua attuazione o esecuzione

e c) la fase di impugnazione con reclamo. Quest'ultima fase è stata introdotta

ex novo, mentre non esiste più la fase di convalida, prevista dalla previgente

disciplina per i sequestri.

La fase di autorizzazione ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell'attività

di cognizione e si svolge, su istanza dell'interessato, in funzione della

pronuncia di un provvedimento. Tale provvedimento, che ha la forma talora del

decreto e talora dell'ordinanza, ha il contenuto di una pronuncia di

autorizzazione della misura cautelare. Con tale provvedimento, il giudice,

previo riscontro dell'esistenza dei presupposti e delle condizioni di fondatezza

dell' azione cautelare, autorizza la misura, oppure nega tale autorizzazione. Nel

primo caso, il provvedimento non assume alcuna incontrovertibilità e può

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essere revocato o dichiarato inefficace; mentre nel secondo caso, la

riproposizione dell'istanza non è priva di limiti. Il provvedimento autorizzativo

apre l'adito immediatamente alla seconda fase salve le eventuali successive

vicende che riguardano la sua stabilità.

La fase di esecuzione (detta ora di «attuazione») della misura cautelare ha

caratteristiche strutturali assimilabili a quelle dell'esecuzione forzata; come

abbiamo già notato, rispetto ad essa, il provvedimento autorizzativo sta in un

rapporto in certo senso assimilabile a quello che sussiste tra il titolo esecutivo e

l'esecuzione forzata. Ed è appena il caso di precisare che gli effetti di cautela

propri della misura cautelare conseguono all' esecuzione della misura stessa e

non alla sua autorizzazione.

La fase di impugnazione è, come si diceva, una novità, che venendo incontro

ad esigenze avvertite dalla giurisprudenza e dalla dottrina quasi unanime,

consente un controllo sul provvedimento autorizzativo la cui attuazione può

incidere durevolmente e talora irreparabilmente, sulla situazione tra le parti.

La disciplina della prima fase inizia con l'art. 669 bis che enuncia che «la

domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice

competente». Con ciò la legge si limita a generalizzare l'impiego della forma

del ricorso, che già caratterizzava la forma della domanda per i singoli

procedimenti cautelari. Il requisito del deposito in cancelleria sembra escludere

la possibilità della proposizione della domanda verbalmente all'udienza. il

ricorso - in mancanza di specificazione legislativa del suo contenuto e di una

disciplina di preclusioni al riguardo deve contenere essenzialmente i requisiti

generali di cui all'art. 125 c.p.c., oltre all'indicazione delle condizioni proprie

dell' azione cautelare (fumus boni juris e periculum in mora) ed oltre

all'indicazione del provvedimento cautelare richiesto, anche l'indicazione, nel

caso di domanda ante causam, degli elementi individuatori della proponenda

azione per il merito; ciò, tra l'altro, agli effetti del riscontro della