Appunti di Procedura civile: provvedimenti cautelari

Provvedimenti cautelari

I procedimenti cautelari sono diretti ad assicurare il risultato dei procedimenti di cognizione o di esecuzione, svolgendo una funzione strumentale. La tecnica della tutela cautelare consiste nel conferire alla parte il potere di chiedere al giudice l’emanazione di un provvedimento al termine di una valutazione sommaria quando ricorrono il fumus boni iuris, cioè la probabile esistenza del diritto che costituirà oggetto del processo a cognizione piena, e il periculum in mora, cioè il probabile verificarsi di un danno irreparabile che può derivare all’attore a causa della durata del processo a cognizione piena.

La sommarietà dell’accertamento è funzionale alla natura del provvedimento conclusivo che è provvisorio (cioè destinato ad essere assorbito nella decisione conclusiva del procedimento a cognizione piena) e strumentale (cioè volto ad evitare che la durata del processo ordinario possa pregiudicare la soddisfazione del diritto controverso) e, quindi, inidoneo al passaggio in giudicato.

Sezione introdotta dalla legge 353/90

La legge 353/90 ha introdotto una nuova Sezione I intitolata “dei procedimenti cautelari in generale” abrogando le disposizioni procedurali delle singole misure cautelari.

Fasi del procedimento cautelare

Nel procedimento cautelare è possibile individuare tre fasi ben distinte:

• Fase di autorizzazione: ha caratteristiche strutturali simili a quelle delle attività di cognizione e si svolge, su domanda dell’interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento. In essa il giudice, previo riscontro dell’esistenza dei presupposti e delle condizioni di fondatezza dell’azione cautelare, autorizza o nega tale misura.
• Fase di attuazione o di esecuzione: ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell’esecuzione forzata. Essa si svolge davanti allo stesso giudice che ha emanato l’atto, o davanti al giudice dell’esecuzione.
• Fase di impugnazione: costituisce la novità più importante della nuova disciplina e si svolge davanti a un giudice diverso da colui che ha emesso il provvedimento.

Competenza del giudice

Riguardo alla competenza, il legislatore stabilisce in via principale la devoluzione unicamente al giudice che sarebbe competente a conoscere la causa di merito e l’attribuzione del potere cautelare a un giudice monocratico anche quando la competenza spetta al collegio.

Il sistema della competenza è così strutturato:

• Anteriormente alla causa: la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito. Se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale.
• In corso di causa: la domanda dev’essere proposta al giudice che sta trattando il merito della stessa. Se la causa pende davanti al giudice di pace, la domanda si propone al tribunale.
• In pendenza dei termini per proporre impugnazione: la domanda dev’essere proposta al giudice che ha pronunciato la sentenza.
• In caso di clausola compromissoria, di compromesso o in pendenza del giudizio arbitrale: la competenza spetta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.

Il legislatore ha esteso la possibilità di richiedere la tutela cautelare anche in caso di arbitrato irrituale. Eccezioni: nelle azioni di nunciazione è competente il giudice del luogo dove è avvenuto il fatto denunciato; nei procedimenti di istruzione preventiva, in casi d’eccezionale urgenza, l’istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui la prova dev’essere assunta.

Procedimento cautelare

La domanda cautelare si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente. La disciplina si articola su tre principi fondamentali:

• Principio del contraddittorio
• La pronuncia con decreto è considerata eccezionale e va adottata solo quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare.
• L’atipicità dell’istruzione sommaria è finalizzata a consentire l’ammissione dei soli mezzi indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto.

Dopo la presentazione del ricorso, il giudice, dopo l’instaurazione del contraddittorio, procede agli atti di istruzione e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda. Solo quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare emette un decreto motivato, senza la realizzazione del contraddittorio e previa assunzione di sommarie informazioni.

Nello stesso decreto, il giudice fissa l’udienza di comparizione personale delle parti e il termine perentorio non superiore a otto giorni in cui esso dev’essere notificato, a cura del ricorrente, all’altra parte. Nell’udienza di comparizione il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.

Rigetto e accoglimento della domanda cautelare

La domanda cautelare può essere rigettata per incompetenza (non preclude la riproposizione della domanda ad altro giudice) e per motivi di rito o di merito. La domanda rigettata nel merito può essere ripresentata quando si verificano mutamenti delle circostanze o vengono dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Con lo stesso provvedimento di rigetto, il giudice deve pronunciarsi in ordine alle spese di lite.

A seguito della modifica del 2005, che consente la sopravvivenza del provvedimento cautelare a carattere anticipatorio anche senza la successiva introduzione del giudizio di merito, secondo la dottrina maggioritaria il giudice dovrebbe liquidare le spese anche in caso di accoglimento della domanda cautelare.

I provvedimenti conservativi ante causam non devono contenere la pronuncia sulle spese. Qualora la domanda sia accolta, l’ordinanza del giudice, se la domanda è stata proposta ante causam e si tratta di provvedimenti conservativi, deve fissare un termine perentorio non superiore a 60 giorni per l’inizio del giudizio di merito. Per i provvedimenti per cui la legge del 2005 rende facoltativo il giudizio di merito, esso può essere instaurato fino a quando non sono decorsi i termini di prescrizione o di usucapione di natura sostanziale a danno del destinatario del provvedimento.

Il provvedimento cautelare diventa inefficace quando non è stato instaurato il giudizio di merito entro il termine perentorio o il giudizio stesso, dopo il suo inizio, si è estinto (tale regola vale solo per i provvedimenti non anticipatori).