Appunti di Procedura civile: provvedimenti cautelari

ROVVEDIMENTI AUTELARI

I procedimenti cautelari sono diretti ad assicurare il risultato dei procedimenti di cognizione o di

esecuzione, svolgendo una funzione strumentale. La tecnica della tutela cautelare consiste nel

conferire alla parte il potere di chiedere al giudice l’emanazione di un provvedimento al termine di

una valutazione sommaria quando ricorrono il fumus boni iuris, cioè la probabile esistenza del

diritto che costituirà oggetto del processo a cognizione piena; e il periculum in mora, cioè il

prababile verificarsi di un danno irreparabile che può derivare all’attore a causa della durata del

processo a cognizione piena. La sommarietà dell’accertamento è funzionale alla natura del

provvedimento conclusivo che è provvisorio (cioè destinato ad essere assorbito nella decisione

conclusiva del procedimento a cognizione piena) e strumentale (cioè volto ad evitare che la

durata del processo ordinario possa pregiudicare la soddisfazione del diritto controverso) e,

quindi, inidoneo al passaggio in giudicato.

La legge 353/90 ha introdotto una nuova Sezione I intitolata “dei procedimenti cautelari in

generale” abrogando le disposizioni procedurali delle singole misure cautelari. Nel procedimento

cautelare è possibile individuare 3 fasi ben distinte: 1)la fase di autorizzazione del provvedimento

cautelare che ha caratteristiche strutturali simili a quelle delle attività di cognizione e si svolge, su

domanda dell’interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento. In essa il giudice,

previo riscontro dell’esistenza dei presupposti e delle condizioni di fondatezza dell’azione

cautelare, autorizza o nega tale misura. 2)la fase di attuazione o di esecuzione del

provvedimento cautelare ha caratteristiche strutturali simili a quelle dell’esecuzione forzata. Essa

si svolge davanti allo stesso giudice che ha emanato l’atto, o davanti al giudice dell’esecuzione.

3)la fase di impugnazione del provvedimento cautelare che costituisce la novità più importante

della nuova disciplina e che si svolge davanti ad un giudice diverso da colui che ha emesso il

provvedimento.Riguardo alla competenza il legislatore stabilisce in via principale la devoluzione

unicamente al giudice che sarebbe competente a conoscere la causa di merito e l’attribuzione

del potere cautelare ad un giudice monocratico anche quando la competenza spetta al collegio. Il

sistema della competenza è così strutturato: -anteriormente alla causa: la domanda si propone al

Giudice competente a conoscere del merito. Se competente per la causa di merito è il giudice di

Pace, la domanda si propone al tribunale. –In corso di causa: la domanda dev’essere proposta al

giudice che sta trattando il merito della stessa. Se la causa pende davanti al giudice di pace, la

domanda si propone al tribunale. –In pendenza dei termini per proporre impugnazione: la

domanda dev’essere proposta al giudice che ha pronunciato la sentenza. –In caso di clausola

compromissoria, di compromesso o in pendenza del giudizio arbitrale: la competenza spetta al

giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. Il legislatore ha esteso la

possibilità di richiedere la tutela cautelare anche in caso di arbitrato irrituale. Eccezioninelle

azioni di nunciazione è competente il giudice del luogo dove è avvenuto il fatto denunciato; nei

procedimenti di istruzione preventiva, in casi d’eccezionale urgenza, l’istanza può anche proporsi

al tribunale del luogo in cui la prova dev’essere assunta.

P : la domanda cautelare si propone con ricorso depositato nella cancelleria del

ROCEDIMENTO

giudice competente. La disciplina si articola su tre principi fondamentali: 1) il principio del

contraddittorio; 2) la pronuncia con decreto è considerata eccezionale e va adottata solo quando

la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento

cautelare; 3) l’atipicità dell’istruzione sommaria è finalizzata a consentire l’ammissione dei soli

mezzi indispensabili in relazione ai presupposti e ai fin del provvedimento richiesto. Dopo la

presentazione del ricorso, il giudice, dopo l’instaurazione del contraddittorio procede agli atti di

istruzione e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda. Solo quando la

convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare

emette un decreto motivato, senza la realizzazione del contraddittorio e previa assunzione di

sommarie informazioni. Nello stesso decreto, il giudice fissa l’udienza di comparizione personale

delle parti e il termine perentorio non superiore a otto giorni in cui esso dev’essere notificato, a

cura del ricorrente, all’altra parte. Nell’udienza di comparizione il giudice, con ordinanza,

conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. La domanda cautelare può

essere rigettata per incompetenza (non preclude la riproposizione della domanda ad altro

giudice) e per motivi di rito o di merito. La domanda rigettata nel merito può essere ripresentata

quando si verificano mutamenti delle circostanze o vengono dedotte nuove ragioni di fatto o di

diritto. Con lo stesso provvedimento di rigetto, il giudice deve pronunciarsi in ordine alle spese di

lite. A seguito della modifica del 2005, che consente la sopravvivenza del provvedimento

cautelare a carattere anticipatorio anche senza la successiva introduzione del giudizio di merito,

secondo la dottrina maggioritaria il giudice dovrebbe liquidare le spese anche in caso di

accoglimento della domanda cautelare. I provvedimenti conservativi ante causam non devono

contenere la pronuncia sulle spese. Qualora la domanda sia accolta: l’ordinanza del giudice, se

la domanda è stata proposta ante causam e si tratta di provvedimenti conservativi, deve fissare

un termine perentrorio non superiore a 60 giorni per l’inizio del giudizio di merito. Per i

provvedimenti per cui la legge del 2005 rende facoltativo il giudizio di merito, esso può essere

instaurato fino a quando non sono decorsi i termini di prescrizione o di usucapione di natura

sostanziale in danno del destinatario del provvedimento. Il provvedimento cautelare diventa

inefficace quando non è stato istaurato il giudizio di merito entro il termine perentorio o il giudizio

stesso, dopo il suo inizio, si è estinto (tale regola vale solo per i provvedimenti non anticipatori);

quando non è versata la cauzione per l’eventuale risarcimento danni che il giudice può imporre

con il provvedimento dispositivo di misure cautelari; quando con sentenza, anche non passata in

giudicato, è dichiarata l’inesistenza del diritto a cautela del quale la misura cautelare era stata

concessa. Dove la causa di merito rientri nella giurisdizione di un giudice straniero o è devoluta

ad un arbitrato italiano o estero sono previsti altri 2 casi di inefficacia del provvedimento

cautelare: 1)la parte che aveva richiesto il provvedimento cautelare non presenti domanda di

esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini previsti a pena di

decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali. 2)vengono pronunciati sentenza

straniera, anche non passata in giudicato, o lodo arbitrale dichiaranti l’inesistenza del diritto a

cautela del quale il provvedimento ero stato concesso. L’inefficacia non si verifica

automaticamente, ma è necessario iniziare un autonomo procedimento per ristabilire lo status

quo ante.

R : 1)Riesame: da parte del giudice di merito che su istanza di parte può, con

IMEDI

ordinanza, modificare o revocare il provvedimento cautelare anche se emesso ante causam se si

verifichino mutamenti nelle circostanze. 2)Reclamo: proposto ad un giudice diverso da quello che

ha emesso il provvedimento che costituisce una vera e propria impugnazione dell’ordinanza con

cui viene concesso il provvedimento per errores in procedendo, in iudicando o per motivi

sopravvenuti, non anche per fatti preesistenti e conosciuti dalla parte, ma non allegati in prima

istanza per colpevole inerzia della medesima. La legge 80/2005 introduce una regolamentazione

dei rapporti tra i due rimedi: -Affinchè possa avanzarsi istanza di revoca o modifica si chiarisce

che oltre ai mutamenti delle circostanze, rileva anche l’allegazione di fatti anteriori ai

provvedimenti purchè siano stati acquisiti solo in data successiva. -Subordina espressamente la

richiesta di revoca o modifica al fatto che non è stato proposto reclamo che viene, così, ad

assumere una portata prevalente rispetto all’istanza di riesame. Competente per l’istanza di

riesame è il giudice che ha provveduto a suo tempo sulla domanda cautelare. Quanto al

reclamo, la giurisprudenza riteneva che doveva essere proposto entro 10 giorni dalla

notificazione di parte dell’ordinanza, ma la legge 80/2005 ha prorogato il termine portandolo a 15

giorni, decorrenti dalla pronuncia, se avvenuta in udienza, o dalla comunicazione o dalla

notificazione. Il relativo provvedimento si svolge in camera di consiglio. Il reclamo si propone: -al

collegio contro i provvedimenti del giudice singolo del tribunale del quale non può far parte il

giudice che ha emanato il provvedimento; -ad altra sezione della corte d’appello o, in mancanza,

alla corte d’appello più vicina contro i provvedimenti della corte d’appello. Il giudice del reclamo,

convocate le parti, pronuncia ordinanza non impugnabile con cui conferma, modifica o revoca il

provvedimento cautelare, non oltre 20 giorni dal deposito del ricorso. La legge 80/2005 ha

ribadito il principio generale del contraddittorio. Si è poi chiarita la possibilità di svolgere una

limitata attività istruttoria con la previsione dell’assunzione di informazione o della produzione di

nuovi documenti. È stato poi introdotto il divieto di rimessione della decisione al primo giudice. Il

presidente dell’organo collegiale investito del reclamo, quando il provvedimento arrechi grave

danno, può disporre la sospensione dell’esecuzione o subordinarla alla prestazione di una

congrua cauzione. Esecuzione dei provvedimenti cautelari: -quelli aventi ad oggetto somme di

denaro si attuano nelle forme del pignoramento; -quelli aventi ad oggetto obblighi di consegna,

rilascio, fare o non fare, si attuano sotto il controllo del giudice che li ha emanati. Prevale

attualmente la tesi secondo cui tale competenza è del Collegio, non solo nelle ipotesi di

concessione di tutela cautelare denegata in prima istanza, ma anche in quella di coferma del

medesimo. I S P C :

INGOLI ROVVEDIMENTI AUTELARI

1)S : mezzo di difesa preventiva del diritto che assolve alla funzione di garantire la

EQUESTRO

conservazione e l’indisponibilità di determinati beni per il peri