Principali novità del nuovo Codice degli appalti (Decreto legislativo N. 36/2023)

LE PRINCIPALI NOVITÀ DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI (DECRETO LEGISLATIVO N. 36/2023)

Nuovi principi generali

Il nuovo Codice introduce nella normativa di settore una serie di principi, enunciati nel titolo I°, che si aggiungono e integrano quelli europei di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, e di quelli generali dell'attività amministrativa, disciplinati dalla legge n.241/1990: risultato, fiducia, accesso al mercato, buona fede e tutela dell'affidamento, solidarietà e sussidiarietà orizzontale, auto-organizzazione amministrativa, autonomia negoziale, conservazione dell'equilibrio contrattuale, tassatività delle cause di esclusione, applicazione dei contratti collettivi di lavoro.

Principio del risultato

L'art.1 qualifica il principio del risultato quale "criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del

mesi;c) procedura negoziata: dodici mesi;d) dialogo competitivo: quindici mesi;e) partenariato per l'innovazione: diciotto mesi.In caso di offerta a prezzi unitari i termini sono:a) procedura aperta: dodici mesi;b) procedura ristretta: tredici mesi;c) procedura negoziata: quindici mesi;d) dialogo competitivo: diciotto mesi;e) partenariato per l'innovazione: venti mesi.I termini sopra indicati possono essere prorogati solo in casi eccezionali e motivati,previa autorizzazione dell'organo competente.

mesi;c) procedura competitiva con negoziazione: sette mesi;d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: quattro mesi;e) dialogo competitivo: sette mesi;f) partenariato per l'innovazione: nove mesi.

In caso di gare condotte secondo il criterio del minor prezzo sono i seguenti:

• a) procedura aperta: cinque mesi;
• b) procedura ristretta: sei mesi;
• c) procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi;
• d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: tre mesi.

N.B. "il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento". Il silenzio inadempimento ricorre anche nel caso della ritardata o mancata stipulazione del contratto per fatto della stazione appaltante.

Principio della discrezionalità: La scelta della procedura da adottare, è invece discrezionale e dunque spetta all'amministrazione scegliere la soluzione che, nel caso concreto, consenta di meglio perseguire il risultato, anche in termini di

tempestività. Con una significativa eccezione per i contratti di importo inferiore alle soglie UE (affidamenti di beni e servizi sotto soglia e per i lavori di importo inferiore a un milione di euro). le stazioni appaltanti procedono, in questo caso, secondo le seguenti modalità:

• affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture e servizi di ingegneria e attività di progettazione di importo inferiore a 140.000 euro;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti per l'affidamento di servizi e forniture, servizi di ingegneria e architettura e attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie UE;

Procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie UE, solo in questo caso "salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente".

Principi della responsabilità e della fiducia

L'articolo 2 del nuovo codice introduce il principio della fiducia. Il principio della fiducia, da intendersi non tanto quale predisposizione soggettiva, ma piuttosto quale oggettivo presupposto per consentire alle amministrazioni di percepire cosa il mercato può offrire per soddisfare gli interessi pubblici e, per gli operatori economici, di concorrere a presentarsi loro stessi oltre che a presentare le migliori soluzioni in base alle esigenze pubbliche.

Vi sono moltissimi procedimenti che abbisognano di un quid pluris di fiducia reciproca tra pubbliche amministrazioni ed operatori economici: tra queste le indagini e le

Consultazioni preliminari di mercato, le procedure innovative quali il dialogo competitivo, i contratti di partenariato; in generale l'idea che la pubblica amministrazione debba interloquire con le imprese per focalizzare il proprio quadro delle esigenze, individuando le alternative progettuali, fino a creare le condizioni per far emergere dal mercato la soluzione maggiormente capace di rispondere all'interesse pubblico, corrisponde ad una necessità fondamentale per un sistema moderno ed efficace degli appalti pubblici.

Principi della solidarietà e della sussidiarietà orizzontale

Le finalità dell'intervento legislativo sono chiarite nella Relazione illustrativa del Governo degli articoli e degli allegati; in particolare, in essa si legge "L'articolo recepisce la sentenza n. 131 del 2020 della Corte costituzionale, che ha sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l'affidamento dei servizi sociali, l'uno"

fondato sulla concorrenza, l'altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale. Il secondo tipo di affidamenti (diretti) riguarda in particolare i servizi sociali di interesse generale erogati dagli enti del Terzo settore (ETS) e non rappresenta una deroga, da interpretare restrittivamente, al modello generale basato sulla concorrenza, bensì uno schema a sua volta generale da coordinare con il primo.

Nuovo Responsabile Unico del Progetto (RUP)

Il Responsabile unico del procedimento (disciplinato dall'art. 31 D.lgs. 50/2016 e dalla Linea Guida Anac n. 3) diventa Responsabile unico del progetto (regolato dall'art. 15 del nuovo Codice e dal relativo allegato I.2).

Differenze con il D.lgs 50/2016: "unicità del responsabile"

Nel vecchio ordinamento, per ciascun procedimento era previsto l'obbligo dell'amministrazione di individuare un unico responsabile, ora il RUP è responsabile non di un singolo procedimento, ma di

una pluralità di procedimenti: tutti quelli relativi, appunto, alle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti pubblici. Differenze con il D.lgs 50/2016: "nomina" Il vecchio Codice attribuisce il potere di nomina del RUP ad un soggetto specifico responsabile dell'unità organizzativa. Il RUP veniva nominato "tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità medesima". Il D.Lgs. 50/2016 manifesta una chiara preferenza per i dipendenti assunti con contratto a tempo indeterminato, con un disfavore per la possibilità di nominare soggetti assunti con forme contrattuali meno stabili. Secondo il nuovo Codice invece, in nome di una maggiore flessibilità e tenendo conto dell'autonomia organizzativa dell'amministrazione e del principio della fiducia, il Codice non individua in maniera rigida il soggetto che, all'interno dell'organigramma,sarà chiamato a nominare il RUP. Il RUP viene nominato "tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato [...] preferibilmente in servizio presso l'unità organizzativa titolare del potere di spesa". Differenze con il D.lgs 50/2016: "ipotesi di carenza in organico" Nel vecchio codice, laddove era accertata la carenza nell'organico dell'unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio con le stesse specifiche competenze. Mentre nel nuovo codice, ove non sia presente tale figura professionale, l'incarico può essere affidato allo stesso dirigente o dal responsabile oppure anche un dipendente o un soggetto esterno che non abbia per forza le stesse specifiche competenze. Differenze con il D.lgs 50/2016: "strutture di supporto al Rup" Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non

superiori all'1 per cento dell'importo posto a base di gara per l'affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo. Nel vecchio codice, la costituzione di una struttura di supporto al RUP è limitata esclusivamente alle fasi della progettazione e della programmazione, con esclusione dell'affidamento e dell'esecuzione, invece il nuovo codice stabilisce implicitamente che la creazione della struttura di supporto può essere disposta per coordinare tutte le fasi della procedura.

Differenze con il D.lgs 50/2016: "Rup e la commissione Aggiudicatrice"

Nel vecchio codice, la commissione è composta da membri esterni che vengono scelti dall'Albo nazionale dei commissari. Il nuovo Codice supera la tradizionale diffidenza verso la nomina del RUP quale commissario di gara fino a concepire la possibilità (art. 51) che, nelle procedure negoziate sottosoglia comunitaria aggiudicate con il criterio

dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il RUP possa ricoprire la carica di presidente della commissione giudicatrice.

Novità: i responsabili di fase

Le stazioni appaltanti possono nominare un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile per la fase di affidamento. Tale opzione presenta il vantaggio di evitare un'eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti e responsabilità direttamente operative, spesso di difficile gestione nella pratica. In caso di nomina dei responsabili di fase, infatti, rimangono in capo al RUP gli obblighi di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e la responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti. Si introduce, quindi, un principio di "responsabilità per fasi".

Requisiti di professionalità del Rup

L'art. 4 dell'Allegato I.2 regola i requisiti di professionalità del RUP.

RUP per appalti e concessioni