Prima lezione Storia del diritto contemporaneo

Lex e interpretazio sono legate da un rapporto particolare e comune

alla cultura giuridica francese, germanica e italiana. Non possono

essere tradotte semplicemente come legge e interpretazione, non

erano due entità diverse e si cui la seconda era strumentale alla

prima. Lex ed interpretatio sono due complessi di materiali giuridici

autoritativi e indipendenti l’uno dall’altro. La lex era l’intervento

legislativo del sovrano, il testo del Corpus Iuris Civilis se recepito in

quanto testo sovrano, le consuetudini fissate e compilate e tutta la

legislazione statuaria. Per interpretatio si intendeva qualsiasi

espressione normativa enunciata dai tribunali o da giuristi, in

assenza di una lex applicabile ad un caso, in base a ragioni o ad

opinioni cui si attribuiva autorità. Il materiale normativo ricondotto

sotto l’interpretatio era considerato sussidiario. I tribunali che

cercavano di opporsi all’accentramento cercavano di restringere la

portata della lex e aumentavano la loro attenzione verso

l’interpretatio. Tutte le vicende culturali e politiche del XVIII secolo

soddisfano quella che è un’esigenza di certezza del diritto: il diritto

ideale è certo, conoscibile e prevedibile, inizia ad essere teorizzato.

L’esigenza di certezza nel conflitto tra lex ed interpretario trovava

risposta solo con la subordinazione della seconda alla prima o con

un’organizzazione giuridica strutturata su una gerarchia delle fonti

del diritto in cui al vertice doveva trovarsi la volontà sovrana o

comunque un’organizzazione in cui al livello più alto si trovano i

precedenti. Ovunque prevale l’accentramento del potere e quindi la

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tendenza a privilegiare la lex e a codificarla, mentre l’unica

eccezione è l’Inghilterra, in cui l’equilibrio costituzionale porta a

privilegiare l’interpretatio e la cristallizzazione dei precedenti

giudiziari.

Nel continente, le situazioni giuridiche più significative sono quelle

francesi, quelle degli stati germanici dell’Impero e quella degli Stati

Italiani. La Francia – tra l’inizio del XVIII secolo e la Rivoluzione

francese – è un’entità contraddittoria. Da una parte la Francia è un

unico grande Stato nazionale con un’amministrazione e una

giurisdizione relativamente accentrata; dall’altra parte ha una

profonda frattura da punto di vista dell’unitarietà del diritto privato

e penale, tra il sud di diritto romano e il nord di diritto

consuetudinario. La Francia presenta alcuni tentativi di unificazione

del diritto e di razionalizzazione dei concetti giuridici, ma ha anche

una maggiore impermeabilità della pratica a questi tentativi di

unificazione descrittiva. Ci sono frequenti tentativi di riforma del

diritto privato e di codificazione, ma è anche l’unico Paese europeo

in cui questi tentativi falliscono sempre. Si era manifestata in

maniera evidente la fondazione teorica e la concreta incidenza

dell’assolutismo monarchico, ma sono anche presenti le antiche

dottrine storicistiche-feudali e le tendenze centrifughe dei

particolarismi locali. L’unico elemento univoco è la formazione di

una nuova classe, quella borghese, con interessi propri e

caratteristici che non trovano una tutela lineare nelle istituzioni

esistenti e nelle dottrine giuspolitiche feudali, ma nemmeno

nell’assolutismo. Vi è, prima di tutto, una frattura nel diritto civile.

Nel sud della Francia vigeva il diritto romano scritto, ossia l’uso

pratico del Corpus giustinianeo e del Codex teodosiano, ma il loro

impiego era comunque condizionato dalle esigenze emerse e che

hanno portato alla loro modificazione, con l’aggiunta del diritto

feudale, del diritto delle corporazioni e dal nuovo diritto penale. Nel

sud c’è una concezione più autoritaria e unitaria della famiglia, il

capofamiglia godeva di poteri penetranti sulla moglie, sui figli e

sulle nuore; c’era anche una concezione della proprietà più

individualistica e penetrante; d’altro canto si poteva disporre dei

propri beni in maniera più ampia attraverso le forme del contratto e

del testamento. Nel settentrione, invece, vi erano i diritti

consuetudinari delle varie regioni: la famiglia era meno accentrata,

meno autoritaria e unitaria, i figli erano autonomi e la situazione

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giuridica della donna era migliore; la proprietà era meno

individualistica; vi era una minore possibilità di disporre dei beni

attraverso contratti e testamento. Oltre a questa frattura tra nord e

sud, a titolo di diritto particolare, vi erano il diritto feudale e il diritto

canonico. Questi sistemi giuridici non erano un elemento unificatore

del sistema giuridico, ma al contrario accentuavano maggiormente i

differenti regimi giuridici. Il diritto canonico vigeva soprattutto per le

capacità personali, per la famiglia e per il diritto penale; sottraeva il

clero alla giurisdizione comune, sottraeva al diritto comune il

matrimonio e i rapporti personali tra coniugi, privava i non cattolici

dell’istituto della famiglia legittima di diritto comune e dei

conseguenti diritti successori. Il diritto feudale metteva in rilievo le

differenze per i beni immobili, determinando un numero e una

casistica altissime di situazioni giuridiche reali che portano a

conflitti di giurisdizione. Sotto il profilo dei soggetti vi erano diverse

distinzioni:

1. C’erano soggetti il cui diritto comune è il diritto scritto e

soggetti il cui diritto comune è una consuetudine.

2. C’erano soggetti di religione cattolica e tutti gli altri soggetti:

questa distinzione condiziona il regime matrimoniale, familiare

e successorio, con gravi conseguenze sulle capacità di

accedere ad uffici, di esercitare professioni, di essere

proprietari di determinati classi di beni e di concedere mutui,

oltre che sulla libertà personale.

3. C’erano soggetti nobili, soggetti non nobili, clero e soggetti

servi. I nobili hanno diritti feudali reali e personali, in alcuni

casi sono sottoposti a particolari giurisdizioni e possono essere

titolari di alcuni uffici e di alcune giurisdizioni, avvalendosi di

particolari istituti giuridici. I non nobili non possono essere

titolari di diritti feudali, ma possono praticare alcuni mestieri e

il commercio. Il clero è assoggettato a particolari giurisdizioni. I

servi, invece, sono soggetti ad un regime distinto che viene

considerato come diritto speciale.

4. C’era distinzione tra soggetti maschi e soggetti femmine,

incidendo sulla capacità giuridica.

5. Soggetti sottoposti e soggetti non sottoposti a patria potestà.

Sotto il profilo dei beni, invece, abbiamo anche qui diverse

distinzioni:

1. Beni mobili e beni immobili. 8

2. Nei beni immobili si distinguevano gli edifici urbani dalle terre

extraurbane.

3. Nei beni immobili extraurbani si colloca la differenza tra le

terre libere (o allodiali) e le terre assoggettate ad una signoria.

Originariamente solo per le prime è possibile una proprietà

piena nel senso romano e solo nelle seconde è possibile una

suddivisione infinita dei diritti reali di godimento e di

disposizione. La politica dei sovrani, però, tendeva a limitare

l’estensione delle terre allodiali e a sostenere la tesi del

dominio eminente del sovrano.

4. Nelle terre signorili abbiamo la differenza tra le terre nobili e le

terre non nobili: le prime si chiamano feudi. In entrambe

poteva goderne il proprietario o il feudatario. Le terre erano

dette ferme. In entrambe il titolare del diritto preminente può

costituire un numero illimitato di diritti feudali o di diritti reali

minori, separando così un dominio diretto da un dominio utile

che consisteva nel godimento del bene, salve le prestazioni

trattenute dal primo concedente.

Nella seconda metà del Seicento di era provato a razionalizzare la

legislazione con l’Ordonnance criminelle di Luigi XIV: è il primo

tentativo di tendenza all’accentramento assolutistico nel momento

in cui si richiede che per i casi reali anche le giurisdizioni signorili ed

ecclesiastiche usino la stessa procedura delle prime. Nonostante

questo intervento legislativo, il sistema restava piuttosto

complesso: in Francia restava in vita la distinzione generale tra

diritto penale comune e diritti penali particolari. Il diritto penale

comune era costituito da materiali normativi provenienti dal diritto

romano e dal diritto canonico, cui si aggiungeva la riformulazione

dell’Ordonnance; il diritto penale particolare era costituito dalle

norme penali del diritto canonico che non erano parte del diritto

penale comune e dalle interpretationes particolari che tribunali con

competenza determinata aveva prodotto. Sia il diritto penale

comune sia i diritti penali particolari facevano riferimento a tutti gli

status soggettivi del reo o della parte lesa: in particolare lo status di

nobile, lo status di funzionario, lo status di vagabondo, lo status di

protestante o di ebreo. Le pene erano varie e terribili, ma la pena di

morte non era più una sanzione generale, sebbene ci fossero molti

modi per infliggerla. Questa complessità qualitativa delle pene

rendeva molto difficile formulare una scala di gravità dei reati e

contabilizzarli mediante una quantità di pena. Il sistema

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dell’inquisizione era basato sulla confessione, dichiarazioni estorte

agli indiziati con la tortura sia precedentemente la condanna sia

successiva. Il diritto commerciale inizia un processo di

razionalizzazione e di riforma già ai tempi di Luigi XIV. Il diritto

mercantile del XVIII secolo fino alla Rivoluzione è visto in un sistema

più complesso in cui assumeva il ruolo di diritto speciale applicabile

da una giurisdizione speciale ad una speciale classe di persone.

L’organizzazione giuridica di Francia rispondeva poco alle nuove

esigenze della classe borghese, senza contare che il Terzo Stato

iniziava a nutrire malcontento: le terre avevano difficoltà ad essere

pienamente godute a causa dell’estrema suddivisione dei titoli

giuridici dei fondi, c’era troppa pressione dei canoni, la struttura

giuridica della famiglia rendeva difficile l’iniziativa economica dei

figli, oltretutto nella nobiltà il tutto era acuito.

Nei territori germanici sotto il profilo del diritto pubblico, esiste un

diritto pubblico dell’Impero meno importante e sempre più

contrastato, ma esistono anche dei diritti pubblici particolari. Sotto

il profilo del diritto privato, il diritto romano recepito fungeva da

diritto comune e questo perché il diritto romano è il diritto comune

imperiale. Il diritto romano comune era già considerato suppletivo

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