Lezione consenso informato

Requisiti del consenso

Personale, autentico, libero (non estorto con coercizione), attuale, manifesto, informato (portata dell'informazione bilanciata alla capacità di comprensione e non su formulari prestampati asettici), deve concernere un bene disponibile e deve essere esente da vizi (consenso allargato, senza rispettare il protocollo concordato, ecc.).

In assenza di consenso ipotesi di:

Art. 610 c.p. (Violenza privata): "Chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa è punito con la reclusione fino a quattro anni. La pena è aumentata se concorrono le condizioni dell'articolo 339."

Art. 590 c.p. (Lesioni personali colpose)

Art. 584 c.p. (Omicidio preterintenzionale)

Art. 613 c.p. (Stato di incapacità procurato mediante violenza)

Artt. 2043-1218 c.c.

ARTICOLO 54 DEL CODICE PENALE:

Stato di necessità: "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo. La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall'altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo". ORIENTAMENTO DELLA GIURISPRUDENZA PENALE IN TEMA DI CONSENSO Cassazione Penale, SS.UU., sentenza 21.01.2009 n° 2437: "Ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso chedall'intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale".

ORIENTAMENTO DELLA GIURISPRUDENZA CIVILE IN TEMA DI CONSENSO

Cassazione civile, sez. III, sentenza 14.03.2006 n° 5444 (Sentenza DUVA): "La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell'obbligo del consenso informato, discende dalla condotta omissiva di adempimento dell'obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verifica di un aggravamento delle sue condizioni di salute, mentre è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno".

Il deficit informativo è, concordemente,ritenuto fonte del risarcimento del danno inquanto il soggetto è leso nella libertà di autodeterminazione delle proprie scelte esistenziali. La sentenza n. 5444/2006 stabilisce che l'obbligo del consenso informato è del tutto autonomo rispetto alla riuscita del trattamento sanitario, e perciò il medico, che abbia omesso di raccogliere il consenso informato, incorre in responsabilità anche se la prestazione sanitaria viene eseguita in concreto senza errori. La posizione della giurisprudenza si spiega considerando che un intervento invasivo produce sempre delle lesioni al paziente; se l'informativa è deficitaria o incompleta manca il consenso: le lesioni non sono autorizzate. Tribunale Milano, sez. V civile, sentenza 29.03.2005 n° 3520; Cfr Cass. n. 7027/2001; Cass. n 364/1997 e Cass. n. 10014/1994: "considerato mancante, non completo o erroneo il consenso prestato attraverso formulari prestampati: in tali ipotesi si è

sottolineato che il consenso dev'essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un'adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea, all'intervento."

CASS. CIVILE, sez. III, sentenza 29.09.2009 n° 20806: "Va ribadito in primo luogo che se la prestazione professionale è di routine spetta al professionista superare la presunzione che le complicanze sono state determinate da omissione o insufficiente diligenza professionale, o da imperizia, o da inesperienza o inabilità dimostrando che invece sono sorte a causa di un evento eccezionale imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico - scientifiche del momento (Cass. 2042/2005, 24791/2008, 975/2009). In tal caso, è bene ricordarlo, l'obbligazione del medico non è un'obbligazione di mezzi, ma si trasforma in un'obbligazione di risultato,

Anche in considerazione del fatto che nella fattispecie in esame era stata assicurata la certezza di un esito positivo.”“Qualora ci sia un rischio, anche minimo, di un evento negativo, se l’operazione va ad incidere su un organo vitale di particolare importanza, il paziente va reso edotto dei rischi anche minimi”.

IL RIBALANCIAMENTO:

CASS. CIVILE, sez. III, sentenza 9.2.2010 n° 2847: Nel caso in cui il medico abbia omesso di informare il paziente sui rischi e sulle caratteristiche di un determinato intervento, l'eventuale pretesa risarcitoria da parte del paziente, per danni consistiti nel peggioramento delle sue condizioni di salute, è accoglibile solo nel caso in cui quest'ultimo dimostri che, se fosse stato informato sui tali rischi, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporsi all'intervento stesso. Nella parte motiva della sentenza (n.2847/2010) chiarisce che in mancanza di tale prova, sarebbe risarcibile solamente il danno collegabile.

alla lesione del diritto di autodeterminazione del paziente. Nella sentenza si richiama quello che viene definito un "definitivo approdo" giurisprudenziale secondo il quale l'intervento stesso del medico, anche solo in funzione diagnostica, dà comunque luogo all'instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale. LO STATUS QUO: Nelle situazioni di emergenza o di urgenza il medico e i componenti dell'équipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla (art. 1, comma 7). La volontà del paziente espresse tramite DAT, quindi, non possono essere ignorate. Ad avvalorare questa posizione è una recentissima sentenza della Corte di Cassazione (Cass. 18/05/2019 n. 12998) la quale ha ribadito che "il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma

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altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale"; infatti "la Costituzione", ha spiegato la Corte, "guarda al limite del "rispetto della persona umana" in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive".

L.219/2017 AUTONOMIA DECISIONALE DEL PAZIENTE: L'obbligo di curare al meglio rispettando la volontà dei pazienti non deriva dal giuramento di Ippocrate, ma dalla normativa in ambito contrattuale che impone al personale sanitario di operare con correttezza, buona fede, imparzialità, diligenza, perizia e prudenza negli interessi del proprio datore di lavoro, unica parte del contratto di spedalità con il

paziente – Artt. 1175, 1375, 2013, 1218, 1228 C.C.; D.P.R. n. 62/2013.

Il co. 5 dell'art 1 della L. n. 219/2017 stabilisce che ogni persona capace di agire (anche il testimone di Geova ed anche se è in coma perché la sua volontà è surrogata dall'amministratore di sostegno che sosterrà la volontà del beneficiario anche producendo la DAT) ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso, addirittura anche "la nutrizione artificiale e l'idratazione artificiale, in quanto somministrazione di nutrienti mediante dispositivi medici".

Amministratore di sostegno: il Legislatore, ritenendo che i soli istituti dell'interdizione ed inabilitazione fossero inadeguati a garantire la salvaguardia dei diritti inviolabili dei soggetti 'deboli', ossia di tutte quelle persone che, pur

non essendo portatrici di unainfermità mentale, si trovano nell'incapacità di provvedere a sé stesse, ha approvato la Legge 9 gennaio 2004, n.6 che ha introdotto il nuovo istituto giuridico dell'amministratore di sostegno. L'art. 404 c.c. stabilisce che "La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal Giudice ...". Il provvedimento prevede la nomina di un tutore per disabili o persone anziane che siano state dichiarate non autonome e che, per effetto di una infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trovino nell'impossibilità, anche parziale o temporanea, di provveder ai propri interessi. La normativa prevede all'art. 410 c.c. che l'amministratore di sostegno "deve tenere contodei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario" e "tempestivamente avvisare il beneficiario circa gli atti da compiere nonché il giudice tutelare in caso di dissenso con il beneficiario". Secondo l'art. 417 c.c., l'amministrazione di sostegno può essere chiesta dallo stesso interessato, anche se minore, interdetto o inabilitato, e da coloro che possono chiedere l'interdizione o l'inabilitazione. L'art. 406 c.c. prevede che la richiesta possa essere avanzata anche dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove vengano a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l'apertura del procedimento. L'amministratore viene nominato dal giudice tutelare e scelto, se possibile, nello stesso ambito familiare dell'assistito. Il provvedimento dura dieci anni, ma può essere rinnovato, a meno che si tratti di un parente o coniuge o della persona stabilmente convivente.nel qual caso dura per sempre, salvo r