Legislazione scolastica (B024374) - Kit completo, schemi e preparazione esame | SFP Notes Vol. 19

NORMA GIURIDICA

La norma giuridica è una particolare norma sociale, provvista del carattere della cogenza (costrizione,

condizione ineludibile) e della coercitività (gravemente limitativo dell’altrui volontà o possibilità di azione),

collegata ad un’autorità riconosciuta come organizzazione sociale e giuridica.

Ѐ diversa dalla norma etica, vincolante invece sul piano della coscienza, e non su quello giuridico.

Anche se le scienze sociali (inclusi gli studi giuridici) acquisiscono autonomia disciplinare e scientifica solo

nel XIX secolo, la filosofia e le arti già nell’antichità mostravano una consapevolezza della necessità di

individuare una rappresentazione e definizione delle regole che governano e conformano il comportamento

degli individui di una comunità politicamente e giuridicamente organizzata.

Per una teoria generale del diritto, disciplina scientifica che definisce i concetti di norma e di ordinamento

giuridico, è possibile avviare una riflessione dai due approcci della prospettiva sociologica e formale: la

prima è attenta al diritto inteso come dato sociale, considerato nella concretezza storica e nelle relazioni

sociali in cui si innesta; la seconda studia il diritto come insieme delle norme giuridiche vigenti in un

particolare contesto.

In alcuni autori, come Kelsen, le prospettive sociologiche e formali sono proposte congiuntamente.

GIUSNATURALISMO E GIUSPOSITIVISMO

Tra le teorie che hanno proposto una spiegazione sull’origine del fenomeno giuridico, emergono due

impostazioni che spesso coesistono: il giusnaturalismo e il giuspositivismo.

Il giusnaturalismo, letteralmente “diritto naturale”, considera il fondamento delle regole giuridiche in uno

stato naturale, che preesiste rispetto al diritto vigente, ritenuto creazione di una comunità organizzata.

Con il giusnaturalismo si afferma la tesi di uno stato naturale/originario delle relazioni umane, caratterizzato

da una condizione pacifica; i membri di una comunità stipulerebbero un “contratto sociale” diretto ad

impedire la disgregazione dell’ordine sociale, creando un contesto giuridico e politico per garantire la

prosecuzione della condizione pacifica dell’originario ordine delle relazioni umane. Dunque, il diritto così

creato sarebbe posto dagli uomini e condizionato dai principi e dalle norme esistenti nello stato naturale,

che rappresentano un ordine morale ed etico iscritto nella natura dell’umanità.

Grozio sosteneva che tutti gli stati fossero legati da una regola comune, derivata dai principi del diritto

naturale, proprio della natura umana; Locke invece credeva nello stato come difensore dei diritti

fondamentali, che altrimenti sarebbero stati violati, e perciò secondo lui nasce il contratto sociale e la

comunità organizzata.

Il giuspositivismo, letteralmente “diritto positivo”, considera il fondamento delle regole giuridiche in

un’autorità statale, riconosciuta in una comunità, che vincola i consociati; dunque il diritto è limitato alle

norme giuridiche esistenti, previsto dalle regole vigenti, e non dà spazio ai principi morali ed etici

preesistenti nelle norme giuridiche.

Hobbes muove dall’idea del “contratto sociale”, considerandolo in prospettiva giuspositivistica, per cui gli

individui nascono in uno stato naturale, che però viene alterato dalle inclinazioni (precarietà) della natura

umana, che conducono ad una conflittualità, inducendo così le persone a stipulare un contratto che delega

allo Stato i poteri coercitivi e prescrittivi idonei ad assicurare l’ordine e la pace sociale. Perciò secondo lui il

diritto è solo statale e coincide con le norme poste dall’ordinamento giuridico, e in tale prospettiva non

esiste diritto giusto o ingiusto.

Kelsen sosteneva che il diritto per essere valido e applicabile dai giudici, deve essere prodotto in conformità

ad una norma di grado superiore, che stabilisce il modo in cui la norma inferiore deve essere prodotta, per

cui esiste una relazione tra le norme, ovvero la gerarchia delle fonti. Dunque egli identifica il diritto con la

legge dello Stato, per cui il giusnaturalismo coincide con il formalismo.

DEFINIZIONE DI DIRITTO E NORMA GIURIDICA SECONDO L’IMPOSTAZIONE DI KELSEN

Hans Kelsen, su ispirazione del giuspositivismo, definisce il diritto come scienza caratterizzata

dall’autonomia, che si differenzia dalle altre proprio perché attiene sia al piano scientifico che a quello del

dover essere, cioè della prescrizione (indicazione di un comportamento considerato doveroso, da osservare

e sanzionabile in modo coercitivo); secondo lui infatti, il fenomeno giuridico ha un’impostazione deontica,

cioè obbligatoria, per cui il diritto identifica come deve essere svolta una particolare condotta.

La definizione di norma giuridica di Kelsen permette di comprendere come le diverse norme giuridiche si

possono porre e coordinare reciprocamente in un insieme più ampio, e dunque di capire: la composizione

delle norme nell’ordinamento giuridico e le reciproche relazioni, proponendo una definizione formale per la

norma giuridica e per il suo ordinamento, e identificandola in una posizione logica, in cui una data condotta

è connessa ad una sanzione (elemento prescrittivo).

Il soggetto chiamato ad emanare una norma giuridica può essere una persona fisica oppure un organo; in

tal senso, la norma giuridica può anche disciplinare la produzione di un’altra norma.

Si distinguono due tipi di norme: norme sulla produzione del diritto; e norme disciplinanti le condotte delle

singole persone, fisiche o giuridiche.

Tale concezione teorica è sia formalistica, in quanto esaurisce la spiegazione del diritto nel dato formale, che

giuspositivistica, perché il diritto è fondato sull’insieme delle proposizioni normative che, per propria

legittimità, non devono rivolgersi ad una realtà esterna, naturale, morale o etica.

Il primo fondamento del diritto è individuato da Kelsen in una norma fondamentale che legittima e fonda

l’intero ordinamento giuridico, il grundnorm. Dunque, la composizione delle norme nell’ordinamento

giuridico è a strati, secondo una gerarchia delle fonti, che muovono dal livello superiore, identificato con la

norma fondamentale, cioè la Costituzione, ai livelli inferiori, costituiti dalle varie fonti dell’ordinamento.

A tal riguardo, egli si pone il problema dell’effettività, cioè della validità delle norme dell’ordinamento

giuridico, in particolare di quella fondamentale, in quanto se si procede dall’alto verso il basso, non si

comprende da dove essa proviene. E collega l’effettiva legittimità dell’intero ordinamento ad un fatto

sociale, per cui la norma fondamentale condiziona i diversi livelli sottostanti perché riconosciuta dalla

generalità.

IMPOSTAZIONE SOCIOLOGICA DI SANTI ROMANO

La teoria istituzionalista del diritto è stata elaborata dal giurista Salvatore Romano nel testo “L’ordinamento

giuridico” del 1914, in cui spiega il legame del diritto con gli aspetti sociologici, rappresentando

un’impostazione opposta a quella di Kelsen.

Tale teoria dimostra che il diritto ha una rilevante socialità, intesa come la connessione dei fenomeni

giuridici rispetto ad un ordinamento sociale sottostante, che ogni sistema giuridico riflette ed ordina,

inducendo a ritenere che ciascun contesto sociale (pluralità degli ordinamenti giuridici) produce una propria

giuridicità ed un connesso ordinamento normativo.

Secondo tale dottrina, la norma giuridica non è intesa come componente primaria del diritto, in quanto non

presiede alla sua nascita ma interviene in un momento successivo, mentre l’organizzazione sociale è intesa

come parametro cui fare riferimento per l’interpretazione delle norme, cui preesiste.

Inoltre, secondo lui il diritto si sviluppava in ogni contesto sociale, dai più circoscritti (famiglia) ai più ampi

(Stato) e con una propria giuridicità, che condiziona a sua volta il contesto sociale stesso.

Tali teorie sono quindi utili, sia per leggere la complessità del pubblico sistema scolastico, che per

individuare gli elementi che delineano le possibili soluzioni ai problemi posti dall’istruzione.

L’istruzione scolastica è infatti caratterizzata amministrativamente da una doppia pluralità dei soggetti

coinvolti, pubblici e privati, e l’organizzazione è impostata su una complessa dicotomia tra amministrazione

statale e istituzione scolastica autonoma, provvista di personalità giuridica e autonomia. Dunque, tale

complessità pone un problema, relativo all’unitarietà e al coordinamento tra le diverse dimensioni operanti

nella scuola, da risolvere, in quanto l’amministrazione dell’istruzione è connessa a dei principi fondamentali

posti dagli art. 33 e 34 della Cost., che richiedono un sistema amministrativo efficace nel garantire

l’attuazione di tali principi, oltre che una cornice normativa generale.

ORDINAMENTO GIURIDICO E FONTE NORMATIVA

Il diritto si occupa di disciplinare le condotte (norme che prevedono le sanzioni) e le modalità con cui si

individuano le norme che disciplinano tali condotte (norme di produzione del diritto).

Tra le varie norme c’è un rapporto diverso, perciò si tratta di ordinamento giuridico, cioè l’insieme dei

diversi livelli, superiori e inferiori. La fonte del diritto è un particolare livello dell’ordinamento nel quale si

collocano le norme caratterizzate dalla stessa forza e collocazione; ed ogni livello è connotato dall’insieme

delle norme, e quindi delle fonti, che da quella superiore traggono la propria legittimazione e validità,

costruendo un sistema piramidale: salendo verso l’alto, la quantità delle norme allo stesso livello

diminuisce e ne aumenta la generalità.

La più alta fonte giuridica è la Costituzione e le leggi costituzionali; a tal riguardo, in riferimento

all’impostazione di Kelsen, la superiorità della Costituzione deve essere garantita con meccanismi formali,

per cui è predisposto un particolare giudice, ovvero la Corte costituzionale.

Di seguito si ha le fonti primarie, cioè leggi ordinarie approvate dal Parlamento, ovvero norme adottate

dalle Regioni (art. 117), decreti-legge o legislativi adottati dal Governo (art. 76 e 77), e così chiamate perché

se si escludono le norme costituzionali, è la principale fonte dell’ordinamento, e fino alla metà del secolo

scorso è stato il livello normativo nella collocazione più alta nel sistema delle fonti.

Poi si ha le fonti secondarie, ovvero atti normativi adottati dal Governo o dai Ministri, quali regolamenti,

decreti adottati fuori dai casi degli art. 76 e 77, e atti normativi degli enti territoriali o della pubblica

amministrazione.

Infine si ha gli usi, cioè regole consuetudinarie che, ripetute in un determinato contesto, possono avere un

valore produttivo di diritto, nonostante il nostro sia un regime di civil-low.

Tra le norme che appartengono allo stesso grado della scala gerarchica vale il criterio ordinatore del

principio di competenza, in base al quale alcuni atti normativi hanno una competenza generale, per cui

possono disciplinare qualsiasi materia, ed altri una competenza specifica, per cui possono disciplinare solo

specifiche materie loro affidate.

CIVIL LAW E COMMON LAW

Le differenze principali tra il civil law e il common law sono le seguenti: il diritto nel civil law si realizza

principalmente attraverso le norme scritte, mentre nel common law si ritrova un originaria esistenza scarsa

o un attuale rilievo minore all’attribuzione di alcuni poteri speciali per gli enti pubblici, e quindi

principalmente per lo Stato.

Dunque i paesi appartenenti alla tradizione di civil-law sono caratterizzati dal diritto scritto (paesi

dell’Europa centrale). I principi fondamentali vengono codificati in codici o corpi normativi con una struttura

generale ed astratta, che non entra nello specifico delle singole casistiche; ed è necessaria

un’interpretazione successiva da parte dei giudici.

Il common law, cui appartengono anche gli Stati Uniti d’America, nasce nel Regno Unito, ed è un sistema

giuridico che attiene ad un diritto comune, individuato attraverso le sentenze dei giuridici ed orientato ad

alcuni principi delineati dal Parlamento.

Dunque la norma giuridica è elaborata dai corpi giurisdizionali, cioè i giudici, e le sentenze dei giuridici

determinano un precedente giudiziario che ha natura vincolante per i casi futuri, secondo il principio dello

stare decisis. In questi paesi infatti, l’affermazione dello stato unitario del ‘600, si svolge a partire dal diritto

comune medievale, individuato e stabilito dai tribunali che fissano le regole.

Inoltre, negli ordinamenti del common law, la distinzione tra diritto pubblico e civile è stata meno

importante.

FUNZIONI DEL DIRITTO

Il diritto detta le regole per distribuire ed utilizzare le risorse all’interno della società (norme del diritto

privato), per reprimere i comportamenti considerati socialmente pericolosi (norme del diritto penale),

sull’istituzione e l’organizzazione dei pubblici poteri (norme del diritto costituzionale e del diritto

amministrativo, che stabiliscono l’assetto dell’apparato statale e i rapporti tra lo stato e i cittadini).

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO (O CIVILE)

Le norme dell’ordinamento giuridico si distinguono in relazione al proprio contenuto e alla tipologia dei

rapporti regolati e costituiti. La distinzione tra diritto pubblico e privato individua un’importante differenza

tra due settori dell’ordinamento, caratterizzati dalla diversità del tipo di rapporti costituiti.

Tale distinzione si coglie ancora meglio riflettendo anche sulle differenze degli ordinamenti del civil law e del

common law.

Il diritto pubblico si afferma con lo stato moderno del 1500, teorizzato dal filosofo Bodin, organizzato con

assetto unitario, e rappresenta il diritto applicato nei rapporti non paritari tra il soggetto pubblico e quello

privato, in cui il primo è collocato in una posizione di supremazia, che però nell’ordinamento costituzionale

italiano esiste ed opera insieme ad altri enti pubblici, ovvero persone giuridiche del diritto pubblico; ed ha

dei poteri speciali, quali porre e imporre i propri atti, che delineano rapporti caratterizzati da una specialità

in relazione ai rapporti consentiti e realizzati nel diritto privato e tra gli altri soggetti dell’ordinamento.

Si divide in vari settori: diritto costituzionale, che attiene ai principi e alle norme fondamentali di un dato

ordinamento, riguarda principi massimi e vincolanti per tutti i soggetti e si occupa della questione della

separazione e del rapporto tra i poteri dello Stato o pubblici, esaminando i temi delle forme di stato e delle

forme di governo; diritto amministrativo, che disciplina l’organizzazione e i poteri della pubblica

amministrazione; diritto penale; e diritto processuale.

Nel Medioevo vi era il diritto comune, senza carattere pubblicistico, non c’era distinzione tra il soggetto

pubblico e quello privato, e i rapporti avevano un’accezione privatistica. Lo Stato, in Francia, Prussia, Spagna

e Regno Unito, affermava la propria supremazia sugli altri poteri politici o territoriali, e in particolare nel

Regno Unito, il diritto comune è rimasto nell’epoca moderna e non può essere contrapposto al diritto

statale, definendo il contesto del common law.

Il diritto privato invece rappresenta il diritto applicato nei rapporti in cui non esiste una posizione di

superiorità di un soggetto rispetto ad un altro, e riguarda l’attività svolta dai privati.

Si divide in tre settori: diritto civile, che disciplina i rapporti che i soggetti privati instaurano autonomamente

tra loro, derivante dal diritto romano, che disciplinava i rapporti tra le persone; diritto commerciale; e

diritto del lavoro.

SOGGETTIVITÀ GIURIDICA E SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA

Partendo dal presupposto che, i soggetti dell’ordinamento giuridico sono i destinatari delle prescrizioni

normative, la soggettività giuridica è l’identità e la realtà normativa di un entità considerata nella propria

attitudine ad essere destinataria di una previsione normativa di un ordinamento giuridico. Dunque, la

soggettività giuridica si riferisce ad una nozione teorica più ampia rispetto alla capacità giuridica.

Il codice civile definisce chi sono tali soggetti, ovvero: persone fisiche, cioè gli esseri umani esistenti in un

contesto storico e sociale in cui l’ordinamento esplica i propri effetti (art. 1); e persone giuridiche, cioè

molteplici soggetti o situazioni che non coincidono con una persona fisica, ma che, ai fini della norma

giuridica, sono considerati equivalenti ad essa (art. 11), quali associazioni riconosciute, fondazioni, e società

per azioni, sia di persone che di capitali.

La situazione giuridica soggettiva è la posizione che un soggetto di diritto assume nell’ambito di un

rapporto giuridico. Dunque è l’idoneità di una persona ad essere sia soggetto dell’ordinamento, che entità

destinata all’attribuzione di tali attitudini e qualità particolari; ciò implica che, allo stesso soggetto si

possono riferire le previsioni idonee ad attribuire le medesime qualità ad alcune facoltà dirette a proteggere

gli interessi del materiale ambito della persona, il quale si definisce così sfera giuridica, risultante

dall’insieme di tutte le facoltà che il diritto attribuisce.

La singola qualificazione di questi interessi determina la situazione giuridica soggettiva, che può essere:

attiva, per cui la soddisfazione dell’interesse presupposto si realizza attraverso la condotta del soggetto

titolare di quella situazione giuridica soggettiva (diritto di proprietà); passiva, per cui la soddisfazione

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