Kelsen

HANS KELSEN (domanda probabile)

L’opera più conosciuta è un’opera del 1945 che si intitola “teoria generale del diritto e dello

stato”.

Il primo elemento è la differenza tra diritto e natura, come funziona la natura? I fenomeni

naturali funzionano secondo uno schema, se è A allora è B, se io metto una mano dentro una

pentola con l’acqua calda, mi scotto.

Se si verifica A, si verificherà necessariamente e automaticamente anche B, non si può dare A

senza ricevere B.

C’è un nesso tra A e B che conosciamo come “nesso di causalità”, se c’è una causa c’è anche

un effetto.

Ma il diritto funziona così? Se è A allora B, qui non c’è nessuna necessità nel senso

meccanico di prima, c’è una necessità nel senso del dover essere.

Se si verifica A allora dovrà esserci anche B, bisogna fare in modo che a un dato fatto siano

associate delle conseguenze che in questo caso non sono automatiche, ma si danno perché

c’è un dover essere che ce lo impone, Kelsen parla di un “nesso di imputazione”.

Se ci sono determinate premesse, è necessario ci siano determinate conseguenze.

Non c’è nessun dubbio che da un lato ci sia la natura con il suo nesso di causalità e dall’altra

c’è la società con i nessi di imputazione, nel mondo attuale stiamo assistendo ad una

contaminazione tra i due mondi.

Il diritto è una tecnica sociale che si basa su nessi di imputazione, è una tecnica che serve per

produrre determinate conseguenze.

A questo punto si può ragionare sulla natura della norma giuridica, campo che Kelsen chiama

“nomostatica” poi avremmo la necessità di passare a studiare la norma insieme alle altre

norme ed entreremo nella “nomodinamica”.

Noi veniamo da una convinzione netta, quella tipica del positivismo giuridico, la norma è un

imperativo e c’è bisogno che qualcuno comandi a qualcun altro.

Contesta molto ciò, perché la norma non è un comando? Lui è un anti imperativista, rivendica

il fatto che per lui la norma giuridica non sia un imperativo perché secondo lui non comanda

nulla, la norma giuridica non mi dice devi fare A, si limita a dire che se c’è A allora B, afferma

le sanzioni che devono seguire a qualche illecito.

Al verificarsi di certi comportamenti dovranno verificarsi certe conseguenze, la teoria di

Kelsen è una teoria del “giudizio ipotetico”.

Il diritto non è un comando, noi veniamo da una consapevolezza che comprendeva una

norma primaria e una norma secondaria, ma se sto al ragionamento di Kelsen la norma

primaria non esiste più.

La norma secondaria diventa primaria per Kelsen, quella che contiene la sanzione è la vera

norma giuridica, la norma è tale perché mi dice quali sono le conseguenze alle quali vado

incontro se non tengo un determinato comportamento.

Kelsen supera Austin, è la sanzione che costituisce il nucleo della norma giuridica.

A chi si rivolge veramente la norma giuridica? Poiché la norma è la conseguenza che deriva

dall’aver tenuto un certo comportamento, si riferisce a colui che deve applicare la sanzione.

Il destinatario dell’obbligo giuridico è chi ha il potere di farlo, chi deve arrivare e dire che chi ha

violato la norma deve allontanarsi da quel determinato luogo.

I cittadini solo indirettamente sono i destinatari dell'obbligo giuridico, quel dover essere si

rivolge al poliziotto, al funzionario.

La domanda è; quando una norma è valida? Validità=esistenza, sappiamo che la validità in

quanto esistenza della norma è diversa sia dalla giustizia che dall’efficacia.

La validità non solo è distinta dell'efficacia, ma non dipende da questa.

Se una legge naturale non vale in certi contesti, noi mettiamo in discussione la validità di

quella determinata legge naturale, quindi per le norme naturali se una legge naturale non vale

in certi casi vuol dire che in quel contesto…

Le norme giuridiche non funzionano così, la validità non dipende dall'efficacia ma è qualcosa

che appartiene al diritto in quanto il diritto esiste.

Esiste un fenomeno estremo, il contrario della consuetudine, ovvero la desuetudine, un venir

meno alla norma a causa della sua prolungata non attuazione.

Quando è valida una norma? Kelsen da una risposta che ci fa entrare nella nomodinamica, in

quello spazio in cui le norme sono in relazione tra di loro perché io non posso dire che una

norma è valida se non in relazione con altre norme.

la norma non è valida da solo, è valida e fa riferimento ad altre norme.