Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Introduzione

Il termine istituzioni deriva dal latino “institutiones” il quale indica un genere letterario costituito da manuali di prima formazione sintetici e schematici, destinati ai primi studenti delle varie discipline. Nel campo giuridico, questi, conoscono la loro massima fioritura, poiché molti maestri usano questo termine come titolo delle proprie opere, esempi famosi sono: l’institutio oratoria di Quintiliano e le istituzioni di Giustiniano, manuale destinato a tutti gli studenti. Le istituzioni sono un genere letterario che si contraddistingue per 2 caratteristiche fondamentali:

• Esposizione sintetica necessaria perché devono dare un approccio generale ed in grado di costituire le fondamenta per lo studente;
• Esposizione sistematica, i singoli argomenti, i singoli istituti giuridici, sono descritti secondo un preciso ordine, collocando ciascun istituto nella categoria di riferimento.

Il diritto

Parlare di diritto significa parlare di un complesso di norme riferite ad una certa comunità, ubi societas, ibi ius, citazione per cui la società non sta insieme se non amministrata da un complesso di regole. Il diritto romano è l’insieme delle regole che disciplinano la società, o comunità politica, della Roma antica.

La storia di Roma

La storia di Roma inizia con la fondazione di questa nel 753 a.C., periodo a cui risalgono i primi insediamenti sul colle Palatino: le capanne di Romolo e termina con la fine dell’imperatore Giustiniano nel 565 d.C, con durata di circa 13 secoli, unica esperienza politica così duratura. Durante questi secoli si evolve profondamente il complesso di regole:

• VIII sec a.C. comunità in fase primordiale;
• V sec. A.C. grande Roma repubblicana;
• II sec.a.C., Roma imperiale, primo grande impero della storia che si estende in Europa, Asia ed Africa con un enorme apparato burocratico.

Le fonti

Il concetto di fonte deriva dalla metafora di uno storico: allo stesso modo in cui gli uomini attingono l’acqua dalla fonte da cui zampilla, gli storici attingono nel passato per scrivere e descrivere la storia che vi è ancorata. Il concetto di fonte è un concetto tecnico anche per i giuristi, ma con diversa accezione: sono fonti del diritto atti o fatti proceduralmente anche complessi, da cui scaturiscono regole di condotta o una norma giuridicamente rilevante.

Le preleggi al Codice Civile del 1942, al Capo I, trattano delle fonti del diritto; il libro IV, al Capo I, art.1773 riguarda le fonti delle obbligazioni, ovvero quegli atti o fatti che producono un rapporto debito-credito.

La storia del diritto distingue:

• Fonti di cognizione, ovvero, lo studio del diritto privato romano sulla base delle notizie e le informazioni ricevute da vari materiali che ce ne danno notizia;
• Fonti di produzione, atti grazie ai quali quel diritto fu creato, i suoi canali di produzione.

Distinguiamo la storia romana in 4 fasi intervallate da interventi fondamentali:

• FASE ARCAICA, dal 754 a.C. al 204 a.C.
• FASE PRE-CLASSICA, dal 204 a.C. al 23 a.C.
• FASE CLASSICA, dal 23 a.C. al 213 d.C.
• FASE POST-CLASSICA, dal 213 d. C. al 565 d.C.

Età arcaica

Cronologia e testimonianze

Il dies a quo di quest’età è il 754 a.C., fondazione di Roma, mentre il dies a quem coincide con il termine delle Guerre Puniche, conflitto tra Roma e Cartagine che si è protratto per 60 anni e si conclude con la vittoria di Roma grazie alla battaglia di Zama, del 19 ottobre 202 a.C. dove Scipione vince contro Annibale determinando il futuro di Roma. Di questa fase si possiedono pochi documenti, le fonti di cognizione di quest’età sono:

• Testimonianze dirette, ovvero reperti archeologici e qualche anagrafe appartenuta a questo contesto;
• Testimonianze indirette, ovvero testimonianze di storici romani di epoche successive che raccontano la storia passata, opera fondamentale è quella di Tito Livio, ab urbe condita. Il rischio che si ha in questo caso è che ci siano contaminazioni nel racconto della storia, come successe in età augustea in cui gli intellettuali di corte riscrissero la storia a favore dell’imperatore.

Quadro politico

I primi due secoli di quest’età si distinguono per il regime monarchico, la fase dei re, caratterizzata dall’aspetto narrativo ed a tratti leggendario che gli stessi romani amavano affermare. Questa fase si caratterizza per un periodo particolarmente florido che va dal 570 al 509 a.C. in cui si affermano, nell’ultima fase, sovrani di provenienza etrusca. Questa viene chiamata la stagione della crescita economica, gli etruschi portano a Roma le attività artigianali e avviano la prima forte politica di urbanizzazione. La monarchia cade nel 509 a.C. come vuole la leggenda in seguito all’offesa di una donna, Lucrezia, vittima di uno stupro da parte del re Tarquinio il Superbo; secondo la leggenda la donna riferì al marito lo stupro affermando di non esserne colpevole, ma uccidendosi per aver violato il matrimonio. Questo scatenò una rivolta da parte dei Tarquini che vennero cacciati mentre il padre della donna divenne uno dei primi magistrati della nuova Repubblica.

Nel nuovo assetto definito dalla Costituzione Repubblicana sono quindi presenti:

• Senato;
• Magistrature;
• Comizio, Assemblea popolare.

Non muta però la classe dirigente, gestita dalle famiglie patrizie, per questo la fase viene vista in modo unitario.

Quadro sociale

Le famiglie dei patrizi rappresentano la classe dirigente della società romana che viene contrapposta a quella dei plebei, i quali non possono accedere agli organi costituzionali. La famiglia è l’asse portante della società arcaica e lo Stato non è la somma delle famiglie ed è una sovrastruttura che ha un margine di operatività molto limitato, sul piano esterno ovvero la difesa dei confini. Per questo motivo si parla di civitas, in quanto, la comunità politica è la sommatoria delle comunità familiari che risolvono le situazioni di conflitto che si creano fra i singoli sul piano terreno.

Quadro economico

L’economia di questa età è prevalentemente a carattere agricolo e pastorale, si volge sul fondo di proprietà di famiglia. Il modello economico è l’autarchia della sussistenza, nel quale ogni struttura sussiste di per sé ed è assente il surplus produttivo che consente lo scambio: l’agricoltura è di quella più povera, non conosce ancora tecniche sofisticate di coltivazione e non conosce prodotti pregiati. Non è ancora stata introdotta la coltivazione della vite in questi primi secoli, prodotto pregiato rispetto ai cereali; il primo cereale coltivato a Roma è il farro che cresce da solo e anche in terreni paludosi, mentre ancora non si conosce il frumento che è più delicato ed ha bisogno di tecniche molto più sofisticate. La guerra, invece, in caso di vittoria determina:

• Espansione territoriale;
• Bottino;
• Incremento della manodopera grazie alla schiavitù.

Per questo motivo l’uomo romano è parallelamente cittadino e soldato.

Il diritto romano

I due connotati fondamentali del diritto di questo periodo sono:

• PERSONALISMO, quindi prevede regole ed istituti applicabili ai SOLI cittadini romani.
• FORMALISMO, quindi, conosce poche strutture ed istituti ciascuno con propria fisionomia, prevede atti formali e solenni. La validità e l’efficacia di un atto richiedono necessariamente il rispetto di una determinata forma richiesta dall’ordinamento in assenza della quale l’atto è radicalmente nullo.

Dal personalismo si sviluppa il primo significato di ius civile, come ius civium, il diritto dei soli cittadini. Il termine ius civile ha dato il via alla tradizione del diritto civile ed a questo primo suo significato viene contrapposto lo ius gentium, il diritto delle genti. Quest’ultimo starà ad indicare il complesso di norme ed istituti giuridici validi anche per i non cittadini che saranno le basi per i rapporti tra romani e stranieri. Il soggetto che voglia un certo negozio non può quindi esprimere la propria volontà a piacimento, ma deve farlo con conformità ad una determinata forma, oppure l’atto sarà nullo. Gli atti che compongono il diritto romano sono formali, anche se il formalismo romano non è quasi mai scritto a differenza dell’età greca o moderna, ma è invece orale, verbale e gestuale. La peculiarità del formalismo di età arcaica è quella di essere di tipo religioso, per la validità dell’atto si richiede il compimento e il rispetto di forme e modalità che indichino un rito religioso. Il sacramentum, ovvero il giuramento, è la più antica modalità che caratterizza il processo tra le parti. L’interazione tra formalismo giuridico e sacralità rispecchia una caratteristica comune delle società tradizionali, che sono intrise di elementi magico-sociali a causa della precarietà del vivere quotidiano. Gli uomini necessitano dell’appoggio delle divinità, ogni momento familiare è protetto dalla divinità che viene chiamata in causa.

Età pre-classica

Cronologia e fonti

Dies a quo: fine delle guerre puniche che si concludono con la vittoria di Roma a Zama nel 204 a.C. in cui Scipione vince su Annibale; la sconfitta di Cartagine determina il controllo sul Mediterraneo. Dies a quem: avvento al potere di Ottaviano Augusto che si realizza nell'arco di 7 anni:

• Dalla vittoria contro Antonio e Cleopatra nella battaglia di Azio del 30 a.C.
• Nel 23 a.C. con il definitivo consolidamento.

Le fonti di cognizione di quest’età sono più numerose e dettagliate rispetto alla precedente:

• Testimonianze dirette: si ha una crescita dell’attività letteraria e materiale epigrafico con documenti più leggibili e con più rilevante valore giuridico;
• Testimonianze indirette: voce fondamentale quella di Cicerone nei suoi ruoli di: avvocato, oratore, filosofo e teorico ed uomo politico.

Quadro politico

Questa fase è caratterizzata da una stabilità di regime, a differenza della precedente, durante questa fase c’è un regime repubblicano che dura per 2 secoli e durante il quale operano i 3 organi della costituzione repubblicana:

• Senato, in possesso del ruolo decisivo di indirizzo, a tal punto da parlare di repubblica senatoria; senato che poi riconoscerà il suo tramonto a metà del I secolo a.C., dopo le guerre civili con l’avvento di Augusto.
• Magistrature;
• Comizio, assemblea popolare.

Quadro socio-economico

Durante questa fase Roma conosce l’esplosione dell’economia mercantile e scopre il mare. La vittoria di Scipione comporta la Sicilia, Spagna, il Nord Africa e conseguentemente il controllo di Roma sul Mediterraneo. Grazie all’esperienza delle guerre puniche Roma ha imparato a combattere per nave, i romani erano agricoltori ma tramite queste guerre diventano marinai. Questo sviluppa una rete commerciale che porta allo sviluppo dell’economia mercantile.

Si verifica una crescita di centri di potere economici e latifondi che verranno concessi in uso a ricchi ed in possesso di molti schiavi al fine di far fruttare al meglio il terreno. La trasformazione sul piano culturale è una conseguenza a tutto ciò: si verifica una forte crescita su questo piano in virtù delle relazioni tra Roma e gli stranieri ai quali questa si apre. Orazio scriverà: “Il rozzo vincitore è stato a sua volta conquistato”.

Il piano del diritto

Roma passa dall’essere una potenza peninsulare ad una mediterranea e questo influenza molto la sfera del diritto privato che si caratterizza per il superamento dei caratteri dell’età arcaica:

• Scompare il particolarismo
  • Il diritto si amplia, gli istituti, le strutture e i suoi contenuti; si ampliano le norme, perché grazie al commercio si creano molte situazioni nuove che richiedono di essere disciplinate;
  • Avviene una ricezione all’interno dello ius civile di quelle figure che si erano già affermate sul piano della prassi nel sistema internazionale grazie al contatto tra popoli. Nasce lo ius gentium, che prevede discipline e regole disciplinano i rapporti con gli stranieri.
• Il formalismo perde importanza, le nuove figure eliminano le vecchie, vengono usate forme più elastiche e nascono 4 tipologie di contratti consensuali: la compravendita, la locazione-conduzione, la società e il mandato.

Il contratto consensuale è quello che si perfeziona mediante il semplice consenso manifestato reciprocamente tra le parti, almeno 2. La perfezione del contratto non è la sua conclusione, bensì, questo vuol dire che da quel momento il contratto è idoneo a produrre i suoi effetti.

Età classica

Cronologia e fonti

Dies a quo: avvento al potere di Ottaviano Augusto, che si realizza in sette anni:

• Dalla vittoria contro Antonio e Cleopatra nella battaglia di Azio del 30 a.C.
• Nel 23 a.C. con il definitivo consolidamento

Dies a quem: 312 d. C. con la battaglia del Ponte Milvio in cui Costantino vince contro Massenzio e 313 d.C. anno dell’editto di Milano che sancisce la piena legittimazione del culto cristiano. La pluralità dei personaggi in cui Ottaviano di afferma si riflette nella denominazione dell’individuo:

• Il suo nome era Ottaviano;
• Nel 27 a.C. il Senato gli concede il titolo di Augusto.

Questo titolo ha un significato simbolico molto importante che lui stesso ha creato, prima delle tante mosse che farà per assicurarsi il favore del popolo. Il suo primo tentativo fu quello di associarsi con il nome di Romolo, volendo dare un’immagine di sé come nuovo fondatore. Augusto è invece un aggettivo che Ennio utilizzò per descrivere il modo in cui Romolo accolse l’auspicio delle divinità che inviarono un augurium, con cui lui riuscì a vedere 12 uccelli volare che erano simbolo di potere destinato a crescere. L’affermazione del potere di Augusto è graduale, la fase politica legata al suo nome prende il nome di impero, ma in realtà la fase del I sec. D.C. si chiama principato. L’intento di Ottaviano è quello di proporsi:

• Come restauratore della grande repubblica romana distrutta dalle guerre civili, non elimina nulla della costituzione repubblicana;
• Non ha assolutamente intenzione di diventare sovvertitore, come ha fatto, invece, Cesare.

Le riflessioni degli intellettuali della seconda metà del I sec. Cercano di individuare i motivi che hanno provocato la crisi della repubblica e tra queste vi sono due voci fondamentali:

• Cicerone, letterato che vive la stagione politica da conservatore;
• Sallustio, letterato che svolge la carica di tribuno della plebe e accusato di essere corrotto ed essersi venduto all’aristocrazia.

Entrambi sono convinti che la crisi politica fosse dovuta alla crisi etico-morale; la più grande delle voci fu quella di Virgilio che sposava in pieno la prospettiva pacificatoria. I fattori che, messi insieme, determinano quindi l’ascesa di Ottaviano sono:

• La sua intelligenza politica;
• La riflessione sulla profondità e la gravità della crisi politica;
• La spontanea adesione di molti verso qualcuno che fosse in grado di restaurare la repubblica.

In parallelo al progetto di restaurazione, il progetto di Ottaviano, prevede una parte politica che mantiene le istituzioni proprie del sistema repubblicano, si fa nominare:

• Console a vita;
• Si fa intestare la potestas tribunicia;
• Pontefice massimo.

Questa è l’età di cui abbiamo maggior numero di informazioni e testimonianze, provengono scritti coevi e giuridici, facenti parte di quella letteratura giuridica che sboccia nell’età pre-classica e fiorisce in questa.

Caratteri dell’età classica

Il carattere principale di quest’età è quello del consolidamento:

• La crescita economica dell’età preclassica trova consolidamento in questo periodo;
• Crescita sul piano militare con un’ulteriore espansione dei territori che giungeranno alla loro massima espansione del 117 d. C., si ha una sorta di prima globalizzazione. La guerra sostiene l’economia con la conquista di nuovi territori, ma porta anche introiti e schiavi;
• Crescita sul piano culturale molto florida in tutti i generi.

Fonti giuridiche

Tra le fonti normative di quest’età bisogna distinguere:

• Principato
• Fase ulteriore

Il principato vede la sopravvivenza delle fonti dell’età repubblicana:

• La legge, auto-prescrizione compiuta dall’assemblea;
• L’editto, voluto dal magistrato che è a sua volta eletto dall’assemblea;

Successivamente, invece:

• La legge sopravvive ed è accezione dell’operato di Ottaviano, con il tempo, però, si inaridisce, infatti l’ultima è datata al 98 d.C. con l’imperatore Nerva;
• L’editto, durante tutto il periodo di principato, viene prodotto dal magistrato eletto annualmente;

Intorno al 130 d.C. l’imperatore Adriano affida al più autorevole giurista del tempo, Giuliano, il compito di redigere il testo definitivo, permanente, che prenderà il nome di editto perpetuo. Questi dovrà recuperare l’editto Tralatizio e farlo confluire in un testo stabile che nessun pretore potrà poi modificare.

• La giurisprudenza, in quanto fonte con capacità creativa, difficilmente poteva resistere sotto un sistema di governo accentrato; subisce un impatto già con Augusto che individua uno strumento per portare sotto il controllo imperiale l’attività creata dai giuristi: il diritto di produrre responsa in base all’auctoritas, ovvero, lo ius respondendi ex autoritatae principis.

Dalle opere dei giuristi usate come fonti di cognizione, si scopre che i giuristi romani sono i primi a classificare le fonti normative e collocarsi tra queste; in alcuni documenti la giurisprudenza come fonte è detta auctoritas prudentium. L’auctoritas è un’attività preventiva all’attività legislativa; nell’ambito dei giuristi rappresenta l’autorevolezza che consente di prendere decisioni. L’auctoritas del giurista è composta da due elementi che devono coesistere: uno innato e l’altro acquisito; il primo poiché il giurista appartiene a ceti facoltosi, il secondo è l’autorevolezza che si acquisisce mediante il sapere. I giuristi interpretano, interpretazione che diventerà fonte normativa; mentre l’attività di consulenza del giurista determinerà la nascita della didattica giuridica, dell’insegnamento del diritto. La letteratura giuridica nasce con gli appunti presi a lezione, la capacità di costruire un metodo che trasforma la pratica del giurista in scienza è il contribuito recato dai primi giuristi in età imperiale. La giurisprudenza dei primi due secoli dell’impero è CLASSICA, capace di produrre un metodo, modello letterario, sapere scientifico; è proprio grazie al ruolo della giurisprudenza che si verifica il passaggio da un’età all’altra. Augusto istituisce un credenziale che si chiama: “Diritto di rilasciare responsa pubblicamente in base all’auctoritas del principe”.

Con il tempo si realizza il passaggio dal princeps, primus inter pares, all’imperator che comanda in virtù del proprio potere. Il sistema delle fonti sopravvive ma entra in crisi nel periodo del principato la giurisprudenza viene incanalata sotto il controllo imperiale. In questo momento, l’unica fonte normativa che si afferma sono le costituzioni imperiali, provvedimenti imperiali a contenuto normativo, atti che promanano direttamente dalla volontà dell’imperatore e sono diretti ad enunciare una regola giuridica.

Le costituzioni possono essere:

• Costituzioni imperiali generali, provvedimenti imperiali a contenuto normativo che fissano una regola indirizzata ad un’intera comunità;

  Il destinatario di questo è quindi il funzionario imperiale che farà applicare quella regola in rapporto alla comunità cui quella regola è destinata. Il termine comunità fa riferimento ad una realtà di sistema amministrativo e gestione del territorio estremamente complesso, poiché, ogni governo locale era costruito sulla base delle peculiarità territoriali, sociali ed economiche del luogo al fine di garantire l’obbedienza più elevata. La tipologia più frequente di queste costituzioni è l’editto, che indica appunto la costituzione generale; l’editto più noto è quello di Caracalla, la così detta constitutio antoniniana del 212 d.C. che attribuisce agli abitanti dell’impero, con pochissime eccezioni, la cittadinanza romana.

• Costituzioni imperiali particolari, provvedimenti imperiali a contenuto normativo che fissano una regola e dettano una disciplina destinata a valere per il singolo caso sottoposto all’attenzione dell’imperatore. Il destinatario, quindi, non è il funzionario imperiale o la comunità, bensì, un singolo richiedente che rivolge un’istanza per avere una risposta definitiva per un caso che non trova altra soluzione.

  La tipologia più particolare è il rescritto, una richiesta inviata dal privato all’imperatore per il tramite degli uffici di cancelleria, nella forma di rotolo di papiro. La risposta dell’imperatore avviene sul retro del papiro, quindi sullo stesso foglio della domanda; per questo l’efficacia può dilatarsi e rappresentare un precedente per tutti i casi.

Accanto a queste fonti si trovano le delibere del senatum, senatum consulta; il senato è l’assemblea ristretta, vitalizia, composta da persone che abbiano già concluso il proprio cursus honorum. Questo rappresenta il fulcro del sistema repubblicano ed ha ruolo di indirizzo politico; il ruolo del senato è limitato al diritto pubblico, non detta regole di diritto privato in età preclassica. In età classica, invece, i senatum consulta possono riguardare anche il diritto privato.

Il rotolo di papiro sigillato prende il nome di volumen:

• La prima grande rivoluzione nella trasmissione del sapere si basa sul passaggio da volumen a code