Istituzioni di diritto pubblico

Ludovica Curcio

Appunti del manuale di

Istituzioni di Diritto Pubblico

Corso del prof. Carlo Colapietro

“Roma

Università degli Studi Tre”

Facoltà di Giurisprudenza

2023

Diritto Pubblico Ludovica Curcio

Capitolo 1 ORDINAMENTO, DIRITTO, STATO

1. DIRITTO-CARATTERISTICHE ORDINAMENTO-COMMON E CIVIL LAW-CARATTERI DI UNA NORMA

-Il diritto in senso soggettivo indica una pretesa. Il diritto inteso in senso oggettivo indica un insieme di norme

giuridiche, quello che definiamo il fenomeno giuridico, che compongono l’ordinamento giuridico. Esiste una

priorità logica del diritto oggettivo rispetto al diritto soggettivo, perché le singole pretese soggettive

sarebbero inconcepibili senza una norma giuridica che le prevedesse e le disciplinasse. Il diritto, come

materia di studio, ha a che fare con la nozione di diritto in senso oggettivo, tuttavia è molto più vasto

dell’insieme delle regole che lo Stato ha posto. Il diritto è, da un lato, l’insieme delle interpretazioni che di

quelle norme giuridiche hanno dato i giudici, chiamati ad applicarle nei casi specifici (‘GIURISPRUDENZA’),

dall’altro le interpretazioni che hanno dato gli studiosi, che si sono sforzati di ricreare intorno a quelle norme

un sistema coerente che raggruppi quelle norme (DOTTRINA). -> Nessun giurista si avventurerebbe ad

invocare l’applicazione di una norma giuridica senza prima verificare come essa sia stata interpretata dalla

giurisprudenza e dalla dottrina. Le norme vivono per come sono interpretate, non per come sono scritte

(l’interpretazione è consustanziale all’applicazione.)

diritto pubblico tratta dell’organizzazione dei pubblici poteri e dei rapporti tra l’autorità

-Il pubblica ed i

rapporti dominati dalla prevalenza dell’interesse

privati cittadini, pubblico su quello privato; viceversa nel

diritto privato si studiano i rapporti tra soggetti privati, che sono su una posizione di parità.

-Quando parliamo di diritto in senso oggettivo facciamo riferimento a quel complesso di regole di condotta

che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico. Infatti lo studio

del diritto non può non passare per una visione storica: esso si svolge entro una dimensione diacronica di

tipo evolutivo, che rende ragione della sua intima connessione con il divenire costante dei fenomeni sociali.

esiste un nesso molto forte quindi tra il fenomeno giuridico e il fenomeno sociale. Come il fenomeno

giuridico nasce laddove esiste una qualche forma di aggregazione umana, cosi lo sviluppo della società si

svolge all’interno di regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono. Il fenomeno giuridico

di un complesso di regole che si applicano all’interno di un certo aggregato sociale,

consiste nella nascita

all’interno di una determinata sfera territoriale attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità.

Il legame intercorrente tra fenomeno giuridico e sociale è tale per cui essi appaiono come due aspetti di un

che segna l’evoluzione della storia dell’uomo sino ai giorni nostri.

unico processo giuridico non si occupa di regolare ogni comportamento umano, ma solo quelli che vengono

-L’ordinamento

definiti giuridicamente rilevanti.

- Il diritto ha molteplici funzioni: a) la repressione di comportamenti ritenuti socialmente pericolosi dal

detentore del potere normativo b) l’allocazione di beni e servizi c) l’istituzione e allocazione di poteri pubblici

comportamentali dei destinatari con l’assorbimento del conflitto sociale

d) la stabilizzazione delle aspettative

- Il diritto nasce nelle società primitive come ripetizione di comportamenti accompagnati dalla convinzione

diffusa dell'obbligatorietà degli stessi: ed è questo il modo di formazione della consuetudine, della quale si

opererà poi una ricezione entro modelli più evoluti, in cui va a crearsi un primo nucleo di diritto moderno

tramite: si è ritenuto che quelle tradizioni e quegli usi dovettero essere codificati all’interno

- scrittura delle norme ->

dell’ordinamento, (passaggio fonti fatto alle fonti atto).

-generarsi di un'autorità, ossia l'affermazione di un potere che assume di tempo in tempo tre modalità:1.

potere carismatico (basato sulla dedizione alla persona), potere tradizionale (fondato sulla legittimità delle

regole tramandate) e potere razionale (che si legittima sulla legalità). Dall'origine consuetudinaria del diritto

primitivo il diritto quindi si trasforma passando per il graduale affermarsi di un'unità di dominio che sia in

grado di imporre regole di comportamento e di pulirne la violazione, dapprima con la sola attività dei giudici,

del sovrano, e poi con la legge, posta da un monarca o un parlamento eletto: da qui sorge la

longa manus 2

concezione della coercitività del diritto: l’ordinamento statale è l’unico ad avere il monopolio della forza

solo l’ordinamento può prevedere come sanzione alla propria violazione l’uso della coercizione

coercitiva:

fisica. Chiunque altro intendesse imporre la coercizione fisica compirebbe un reato.

Gli ordinamenti moderni si istituiscono attraverso un processo costituente, ovvero è la stessa costituzione a

indicare gli atti che possono produrre il diritto. Non necessariamente le deve indicare tutte, perché in un

ordinamento piramidale la costituzione indica le fonti ad essa immediatamente inferiori, ossia le fonti

primarie, e saranno poi queste a regolare le fonti secondarie.

- La genesi degli ordinamenti giuridici e ord giur/stato moderno: un primo momento rivoluzionario per la

costituzione del diritto moderno si ha con la grande riforma pontificia operata da Gregorio VII, allorchè si va

lentamente creando per la prima volta un vero e proprio ordinamento canonico che intende disciplinare la

Chiesa Cattolica raccogliendo e sistemando le numerose disposizioni che si sono succedute nel tempo. Sorge

da qui la reazione che porterà i nascenti stati a generare proprio ordinamenti in grado di contrapporsi a quello

canonico per assicurare la propria indipendenza e identità. Emerge anche parallelamente la percezione della

necessità di un sistema esterno, inteso come giustapposizione di norme in un contesto unitario, e un sistema

interno, inteso come organizzazione di un ambito di sapere tramite la definizione e classificazione dei suoi

oggetti. La creazione di un ordinamento procedette in stretta connessione con lo sviluppo delle istituzioni

politiche della prima modernità: è evidente la connessione con la nuova dimensione nazionale

dell’istituzione statale (da dopo la pace di Augusta e quella di Westfalia la storia della costruzione del diritto

diventa essenzialmente storia dei diritti nazionali). La stessa idea di diritto venne resa funzionale alla

costruzione teorica del principio di divisione dei poteri. Prima di questo passaggio, è bene ricordare che nel

Medioevo, accanto allo ius commune, si delinearono i molti iura propria (diritto degli ordinamenti locali),

che saranno il presupposto della formazione dello stesso Stato moderno. Il grande e progressivo processo di

codificazione che inizia nel 1700 è lo specchio del compimento di una profonda metamorfosi del diritto e ha

concentra l’attenzione dei giuristi

una valenza epocale: sancisce i caratteri degli ordinamenti contemporanei,

sulla disposizione, genera alcuni dogmi come quello della completezza dell’ord, serve a superare l’incerto uso

del diritto romano come diritto comune, rende possibile il monopolio della produzione giuridica detenuto

dallo Stato e consente il distacco dalla prospettiva giusnaturalista.

-Il concetto di ordinamento è fortemente legato all'idea di ordine: l'ordinamento è ordine in senso

strutturale, in quanto sistema, ossia insieme ordinato di parti, e teleologico, cioè finalistico perché volto alla

produzione di un ordine social.

- Il diritto oggettivo definisce le condizioni per quella che noi chiamiamo soggettività giuridica. A questo

proposito la qualificazione di soggetto nell'ordinamento appartiene a tutti gli individui-persone fisiche che

operano nell'ordinamento, anche se privi della capacità di agire, cui si aggiungono enti-persone giuridiche

nonché le collettività e persino l'intero popolo.Le varie posizioni subiettive ascrivibili al singolo soggetto,

quali diritti,doveri,facoltà.. vengono chiamate situazione giuridica soggettiva e l'idoneità ad esserne titolari

si definisce capacità giuridica. Diversa dalla capacità giuridica è la capacità di agire, la quale si acquista con il

raggiungimento della maggiore età. In presenza di situazioni che rendono il soggetto incapace di curare i

propri interessi, l'ordinamento prevede che la capacità di agire possa essere limitata o esclusa.

- Per l'ordinamento il contrassegno della giuridicità consiste nella capacità qualificatoria della condotta

umana, secondo un modello esclusivo che costituisce l'anticipazione logica della condotta medesima.Pure

giuridico vanno considerate la sua regolazione e la sua regolarità.

è sia

-L’ordinamento ordo ordinans, cioè ordine che ordina, che ordo ordinatus,cioè ordine che è ordinato.

Infatti l'ordinamento se valuta la società deve a sua volta essere valutato. è per questa esigenza di

autodisciplina che accanto alle regole di comportamento, esso annovera altre norme ordinative

dell'ordinamento stesso, note come meta norme (norme sulla normazione). Laddove una norma non risulti

conforme, la conseguenza è la sua invalidità, da intendersi come non idoneità a validamente ordinare.

l'invalidità è per cui il prodotto di un vizio della norma. Tuttavia la norma non conforme è comunque efficace,

cioè in grado di produrre gli effetti da essa previsti. Per questo motivo non vi è assoluta corrispondenza tra

il binomio validità-invalidità e quello di efficacia-inefficacia.Inoltre l'invalidità può presentarsi in una duplice

forma: invalidità in senso forte (a cui consegue la nullità/inesistenza) e invalidità in senso debole ( a cui

consegue l’annullamento/disapplicazione, ossia l'impossibilità che l'atto produca qualsiasi tipo di effetto).

Sia l'annullamento che la disapplicazione rispondono all'esigenza di impedire che la norma continua a

produrre i suoi affetti, perciò l'efficacia presenta uno speciale rapporto più che con la validità stessa con

l'invalidità. dell’ordinamento giuridico sono:

-I caratteri

1.Plurisoggettività, ossia una pluralità di soggetti destinatari delle prescrizioni di un sistema regolatorio.

2.Normazione, in assenza della quale nessun ordinamento giuridico sarebbe neppure pensabile.

in quanto la normazione è l’effetto dell’esercizio di un potere che presuppone un assetto

3.Organizzazione,

organizzato del gruppo sociale, affidato ad un apparato (pubblico) che ne assicura la produzione,

l’applicazione e l’osservanza.

-Altre

-Ogni ordinamento giuridico è un sistema valutativo-deontico tendenzialmente chiuso, vale a dire che

muove sempre da una determinata prospettiva di valori che non può che essere parziale: abbiamo il

succedersi nel corso del tempo di diversi ordinamenti giuridici riferiti al medesimo gruppo sociale, che si

traduce in una successione tra diversi sistemi di valori (es: costituzione repubblica del 48 -> libertà e dignità.

Statuto albertino: libertà e proprietà). Questo significa che quello perseguito da ogni singolo ordinamento

giuridico è solo uno degli ordini possibili e reali, espressione delle forze dominanti in quel determinato

momento storico. questo vuol dire che non esiste un singolo ordinamento giuridico, poiché convivono infiniti

sistemi di valori. È qui la radice da cui scaturisce la pluralità degli ordinamenti giuridici: abbiamo tanti

ordinamenti giuridici quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un’aggregazione

collettiva. Il nuovo ordinamento sorge sulle ceneri di quello precedente, e il passaggio dialettico non è tra

caos e ordine, bensì fra due ordini diversi. È quindi indiscutibile che nella società convivono potenzialmente

infiniti sistemi di valori, tuttavia non ogni sistema sociale di valori può assurgere a ordinamento giuridico. un

ordinamento per definirsi tale deve possedere almeno due caratteristiche: un sufficiente grado di

organizzazione e una pretesa esclusività dei propri comandi.

-Gli ordinamenti sono suddivisibili in due gruppi:

1.Particolari: sono quelli che si propongono il soddisfacimento di finalità delimitate ad un certo

settore (ordinamento sportivo, religioso…)

2.Generali : si propongono il soddisfacimento di una finalità più ampia, e si distinguono al loro interno in

originari (ricevono da se medesimi la sovranità. Es: UE) e derivati (ricevonoi loro poteri da un altro

ordinamento (regione, provincia, comune...)

di questa pluralità di ordinamenti giuridici crea una serie di problemi che nascono dalle

-L’esistenza relazioni

che vengono a stabilirsi tra tali ordinamenti. E’ necessario assicurare una

reciproche convivenza armonica e

non conflittuale tra i diversi ordinamenti giuridici, riconoscendo all’ordinamento giuridico generale

originario, quindi lo Stato, non solo il compito di regolare i rapporti tra i singoli membri della comunità, ma

anche di regolare i rapporti tra i diversi ordinamenti giuridici che convivono al suo interno. Questi altri

ordinamenti sono riconosciuti e tutelati, se non si pongono in contrasto con gli interessi generali perseguiti

dall’ordinamento statale e con le regole poste in essere da quest’ultimo.

distinzione è quella tra gli ordinamenti giuridici di

-Un’altra Common Law, di matrice anglosassone, e gli

di matrice romanistica. L’elemento differenziale di fondo tra i due modelli

ordinamenti giuridici di Civil law,

riguarda il modo di produzione delle norme giuridiche e i soggetti che sono coinvolti in questo processo.

Gli ordinamenti di Common Law sono generati dalla trasformazione del diritto consuetudinario in diritto

giurisprudenziale mediante l’opera di giudici orientati al law finding: per cui si basano su un complesso di

regole, molte delle quali non scritte, non contenute in specifici atti normativi, ma fondate su decisioni

giurisprudenziali (= della magistratura). In questi ordinamenti la sentenza del giudice acquista un valore

“stare

normativo, ossia è fonte del diritto. Nei paesi anglosassoni di Common Law vige il principio dello

decisis”, ossia il valore obbligatorio del precedente giurisdizionale: nessun giudice si può discostare dai

principi di diritto affermati in un’altra precedente pronuncia riguardante un caso analogo a quello che si trova

a giudicare. In questi ordinamenti la dialettica tra i poteri dello stato risponde ad una logica del tutto

particolare, perché anzichè essere incentrata sul rapporto governo-parlamento è molto più articolata in

ha un’enorme peso).

quanto deve comprendere anche il giudice (la funzione giurisdizionale

Negli ordinamenti di Civil Law possiamo parlare di una norma giuridica solo se questa è contenuta in atti

normativi a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Questi atti

devono essere espressione della volontà di quegli organi dello stato a cui l’ordinamento ha inteso affidare il

potere normativo. Il potere giudiziario è escluso dal circuito decisionale che porta alla produzione di norme

giuridiche, perché questo circuito decisionale è basato solamente sugli organi rappresentativi della volontà

popolare → i giudici dovrebbero essere meri applicatori delle norme poste dal monarca o dal parlamento,

senza quindi poter mai andar a creare diritto. Il diritto scritto relega di fatto quello consuetudinario in una

posizione marginale

- L'ordinamento, in quanto complesso di regole qualificatorie della condotta umana, conosce regole non

normative. è necessario pertanto una ricerca sostanzialistica che vada ad individuare gli elementi

caratteristici della norma giuridica:

che rappresenta l’essenza del concetto stesso di legge, che non può non essere generale ma

1. Generalità,

che si declina di volta in volta in una serie di precetti individuali riguardanti ciascun individuo di questo

insieme. Conserverebbero comunque questa qualità della generalità anche norme che pur non riguardando

l’indeterminatezza a priori del

la totalità dei consociati, conservano la loro qualità di generalità e

destinatario. la prescrizione normativa risponde ad una struttura di carattere ipotetico (se c’è A allora c’è

2. Astrattezza:

B, ove A è la fattispecie astratta prevista dalla norma e B è la conseguenza giuridica che si ricollega al

verificarsi di una fattispecie concreta riconducibile a quella astrattamente configurata). Secondo Crisafulli il

vero nome dell’astrattezza dovrebbe essere la della norma, ovvero la sua idoneità a trovare

ripetibilità

innumerevoli e indefinibili a priori applicazioni concrete. Secondo Crisafulli anche norme che a prima vista

sembrano avere pochi destinatari si rivelano generali, perché applicabili a chiunque venga a trovarsi nella

situazione ipotizzata.

Eccezione alla generalità e astrattezza è costituita dalle norme retro-attive, le quali riguardano una platea

chiusa di destinatari già potenzialmente determinabile e sono volte a disciplinare rapporti giuridici già

esistenti, andando a avere efficacia su situazioni cronologicamente anteriori rispetto alla loro data di vigore.

Negli ultimi 10 anni è stata abbandonata questa prospettiva di ricerca della generalità, a favore di

un’impostazione dogmatico-positiva, ossia che si è preferito ricercare ciò che è normativo, non tanto facendo

leva sui caratteri della norma giuridica (che sia generale e astratta), quanto più semplicemente limitando a

verificare che quell’atto normativo sia prodotto da atti o fatti che l’ordinamento giuridico riconosce

astrattamente idonei a porre norme. Il fuoco dell'attenzione da ciò che è norma si sposta per cui a ciò che è

fonte. Ci si muove per cui in una prospettiva formale e non più sostanziale.

l’ordinamento imprime ordine alla società, si deve rendere riconoscibile ai consociati, attraverso il

-Se

linguaggio scritto, ossia mediante atti documenti e testi. Tra i diversi generi di linguaggio (descrittivo,

espressivo..)I, il linguaggio giuridico appartiene al linguaggio comune di tipo prescrittivo, in quanto le sue

formule possiedono forza precettiva, ossia la capacità di modificare il comportamento del destinatario.Pur

articolandosi, come il linguaggio comune, in termini e proposizioni, il linguaggio giuridico, trova Il suo

effettivo veicolo espressivo nell’enunciato, inteso come espressione linguistica dotata di autonomo

significato. Nell'ambito dei testi normativi l'enunciato linguistico prescrittivo si definisce disposizione.

ATTO-DISPOSIZIONE-NORMA

2. normativo è il documento scritto, dotato di determinate caratteristiche formali, attraverso cui il

-L’atto Come tutti i testi scritti, l’atto

legislatore esprime la volontà di disciplinare una determinata materia.

normativo si articola in enunciati, ossia qualsiasi espressione linguistica di senso compiuto. Essi

dell’atto, e attraverso di essi, il legislatore cerca di esprimere la sua

rappresentano il contenuto prescrittivo

volontà normativa. Per questa loro caratteristica imperativa gli enunciati si chiamano disposizioni. L’atto

può essere inteso come a) attività disciplinata da norme e e rivolta a uno scopo, quindi atto come

il risultato dell’attività, quindi atto come I vizi dell’atto-attività

procedimento b) documento. sono vizi

formali, mentre i vizi dell’atto-documento sono vizi sostanziali. La norma non è altro che il significato dato

dall’interprete alla disposizione, per cui quell’attività attraverso cui l’operatore giuridico trae dalla

disposizione la norma. Pertanto la norma non è un elemento dell’atto normativo, poiché dotata di un proprio

significato che, col passare del tempo, può anche divergere da quello originariamente espresso dalla

rispettiva disposizione. Possiamo definire la disposizione il significante, la norma il significato. Essendo il

rapporto tra significante e significato caratterizzato da un margine di indeterminatezza (Le cui forme

rivelatrici sono la vaghezza, la genericità, la generalità e l'ambiguità) l'attività interpretativa presenta

margini di agibilità.

-La soluzione interpretativa risulta per cui fondamentale: essa è il frutto di un doppio procedimento

esegetico, del diritto e del fatto, il primo letto alla luce del secondo. Tecniche ermeneutiche (interpretative):

-Interpretazione letterale: la disposizione va interpretata nel senso fatto palese dal significato proprio delle

parole secondo la connessione di esse. Il problema sorge quando i termini possono essere tributari di una

molteplicità di significati. Può soccorrere in questo caso il ricorso all'interpretazione teleologica, che fa

riferimento all’intenzione del legislatore quando ha emanato il precetto in esame e alla ratio del precetto (al

suo fine oggettivo.)Negli atti normativi a fronte di un conflitto fra intenzione soggettiva del legislatore e ratio

della disposizione è a quest'ultima che bisogna assicurare prevalenza.

-Interpretazioni correttive:

1. Interpretazione sistematica (lettura della disposizione nel contesto normativo in cui si inserisce, ossia non

considerarla isolata) (il senso dell’enunciato normativo si ricava alla luce del processo di sviluppo che

2. interpretazione evolutiva

la normazione, il costume, la cultura hanno subito.)

3. Interpretazione adeguatrice (si ha ogni qual volta che si attribuisce alla disposizione il significato che lo

rende conforme o non difforme da quello di una disposizione di rango superiore)

-Interpretazioni private (svolte da soggetti che non sono dotati di specifica autorità riconosciuta

dall'ordinamento → mera proposta di interpretazione. R