Istituzioni di diritto privato

LA FORMA DEL CONTRATTO:

ogni contratto è la sintesi di un contenuto precettivo (insieme di regole e precetti stabiliti dalle parti) e di una forma; il contenuto del

contratto deve manifestarsi tramite una forma, cioè un insieme di segni, che possono essere fonici o grafici se il contratto è stipulato in

forma scritta.

• In una accezione generale la forma è il veicolo espressivo delle parti.

• In una accezione più stretta come forma vincolata ad substantiam, la forma è un elemento strutturale del contratto che non può

mancare (quando ciò è richiesto espressamente dalla legge).

La forma è un elemento essenziale quando ricorre la seconda accezione (cioè quando è richiesta dalla legge).

La forma vincolata ad substantiam, poi, coincide con la forma documentale (scrittura) e con l’atto pubblico e la scrittura privata. Non

esistono, con riguardo al contratto, forme vincolate diverse dalla scrittura. —> non c’è alcun contratto che debba essere stipulato

verbalmente a pena di nullità.

Dal combinato disposto del 1325 con le singole norme di legge che impongono volta per volta la forma scritta a pena di nullità, si ricava

che vige un principio generale di libertà delle forme contrattuali. Infatti a meno che l’ordinamento non richieda espressamente di

stipulare un contratto con forma scritta, le parti sono libere di stipularlo con qualsiasi forma (verbale o attraverso un contegno silenzioso

purché espressivo della loro volontà, come nel caso dei comportamenti concludenti quali dare avvio al contratto da parte dell’oblato).

Nei casi previsti dalla legge, il semplice silenzio può essere idoneo a determinare la conclusione del contratto.

Incoerenza con l’autonomia contrattuale che tutela stabilendo che le parti possono scegliere il contenuto del contratto oltre che la sua

forma.

Le norme di legge che prescrivono la forma scritta per certi contratti, sono norme ordinative e non imperative (non vietano o

comandano un certo comportamento ma prescrivono come fare qualcosa per ottenere certi effetti). Le norme che prescrivono una certa

forma, impongono oneri e non obblighi alle parti.

Le norme di legge che prescrivono oneri di forma, devono considerarsi tassative (eccezionali, art. 14 delle preleggi) e perciò non sono

suscettibili di applicazione logica al pari delle norme penali; inoltre, dato che tale materia è regolata dalla legge, non possono esservi in

materia di forma usi praeter legem ma nemmeno usi secundum legem che deroghino al principio di liberalità delle forme (solo una norma

di legge può derogare a tale principio e imporre oneri di forma).

Tra le più importanti norme che prescrivono oneri di forma, c’è l’art. 1350.

Tra i contratti che devono farsi per iscritto figurano quelli che trasferiscono la proprietà di beni immobili, costituiscono o trasferiscono diritti

reali di godimento su beni immobili, costituiscono la comunione dei diritti reali (proprietà inclusa) sui beni immobili, nonché gli atti di

rinuncia.

Oltre a questi contratti, devono farsi per iscritto le locazioni immobiliari di durata superiore ai 9 anni e i contratti di società o di

associazione.

Qual è la ratio di questa forma scritta?

Si ravvisano tre rationes alla base:

- certezza relativamente alla conclusione del contratto al tempo e al luogo di conclusione, nonché al suo contenuto (se ci si affida

alla forma documentale si è certi di quando, dove è stato concluso e del suo contenuto)

- Incentivare le parti a una maggiore ponderazione dell’affare perché la scrittura induce ad un supplemento di riflessione rispetto

all’oralità.

- Garantire una maggiore affidabilità della prova del contratto in giudizio dal momento che il contratto si è tradotto in un

documento tramite il quale dovrà essere provato in giudizio in caso di controversia (garantire standard di attendibilità probatoria

maggiore che se la prova fosse lasciata ai testimoni dal momento che la memoria umana è labile).

Se il contratto è soggetto a forma scritta ad substantiam, esso soggiace anche a un diritto probatorio ad hoc. In tal caso, è vietato

provarlo tramite prova testimoniale (art. 2725 comma 2). La prova è ammessa solo se vi sia stato smarrimento incolpevole del

documento; inoltre è vietato provarlo tramite presunzioni del giudice (art.2729 comma due), salvo che vi sia stato lo smarrimento

incolpevole del documento. È vietato poi provarlo tramite confessione, nonché tramite giuramento decisorio, salvo che vi sia stato

sempre smarrimento incolpevole del documento.

Art. 1350= Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità [ 1351, 1392, 1403, 2725 2 ]

i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili: rispetto a questi, l’ordinamento reputa che la gravità degli effetti insiti nella

costituzione del diritto reale e il presumibile maggior valore degli immobili giustifichi la necessità di una forma inderogabile. Tale

spiegazione non si attaglia alla forma scritta prevista per la locazione di durata maggiore di nove anni. Un diritto personale rispetto agli

immobili, giustifica la norma quando ha durata particolarmente lunga. In altri casi ancora devono farsi per iscritto solo i contratti di diritto

pubblico oltre che quelli di diritto privato.

Secondo gli interpreti esiste anche una regola inespressa per la quale i negozi preparatori hanno la stessa forma di quelli finali o

principali quando questi sono formali (regola di simmetrie tra le forme ad substantiam dei negozi), che si indurrebbe per generalizzazione

dalle regole che si stabiliscono. —> deroga al principio di liberalità delle forme.

Quando una norma richiede la forma scritta a pena di nullità, a meno che non stabilisca diversamente, la forma scritta può essere

osservata tramite l’atto pubblico o la scrittura privata (1350 c.c).

Questo a meno che la norma richieda espressamente l’atto pubblico. La donazione, soggiace ad una forma solenne; vale a dire l’atto

pubblico alla presenza necessaria di due testimoni (possono essere norme che aggravano l’atto pubblico).

Atto pubblico e scrittura privata:

Di essi esistono delle norme nel libro sesto a proposito della loro efficacia probatoria.

- Atto pubblico: l’atto pubblico è l’atto redatto con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato a dargli

pubblica fede nel luogo dove l’atto è stato formato (verbali di pubblici concorsi, verbali delle udienze di tribunali..). Nella maggioranza

dei casi l’atto pubblico è il rogito notarile. Solo in caso di contratti della P.A l’atto pubblico è assolto tramite la forma pubblica

amministrativa. Il rogito notarile è l’atto pubblico creato dal notaio con le preposte formalità: Il notaio alla presenza delle parti, ne

indaga la volontà e sotto la propria direzione, cura la compilazione dell’atto che, a pena di nullità, deve contenere elementi essenziali

tra cui la data e il luogo oltre che la sottoscrizione del notaio. Il codice si occupa della efficacia probatoria all’art. 2700 (guarda

articolo). Nel dire “fa piena prova” significa che l’atto pubblico è prova legale di diversi elementi (un determinato documento non è

suscettibile di libero apprezzamento da parte del giudice che deve ritenere vero ciò di cui quel documento fa prova): innanzitutto fa

prova della provenienza del documento del pubblico ufficiale che l’ha formato, poi fa prova legale della data e del luogo indicati

nell’atto stesso, fa anche prova legale della dichiarazione rese dalle parti al notaio e da quest’ultimo riprodotte nell’atto. Si parla di

estrinseco dell’atto pubblico, di cui l’atto fa piena prova. L’atto prova dunque la realtà di tali dichiarazioni (il fatto storico che le parti

hanno reso davanti al notaio). Per quanto riguarda i fatti, anch’essi nella loro realtà storica di fatti, devono essere considerati veri

(pensiamo al fatto che una parte abbia pagato un prezzo, abbia versato una caparra confirmatoria o che il notaio abbia ricevuto un

prezzo per depositarlo in un conto corrente). Sono fatti la cui realtà di fatti storici sono coperti dall’efficacia probatoria. L’atto pubblico

invece non fa prova dell’ intrinseco (corrispondenza delle dichiarazioni delle parti a verità, la quale è regolata dalle norme pertinenti al

tipo di dichiarazione delle parti) —> se le parti emettono una dichiarazione di scienza ed essa è sfavorevole a chi la emetta,

quest’ultima vale come confessione. Se le parti emettono invece dichiarazioni di volontà, la contestazione di esse segue le regole

generali previste in materia generale (se le parti hanno stabilito ad esempio di dichiarare una cosa senza volersi ritenere impegnati a

ciò che dichiarano, quella è una dichiarazione simulata la cui falsità può essere provata dalle parti stesse tramite le norme sulla

simulazione, art. 1414 e 1417). Se le dichiarazioni fatte dinanzi al notaio assumono impegni negoziali, la loro eventuale non

corrispondenza di verità può essere fatta valere nei limiti previsti dalla legge anche attraverso le norme sulla simulazione. Ciò che

leggiamo nel rogito notarile, ha efficacia legale rispetto alla data e luogo, rispetto alla realtà come fatti storici delle dichiarazioni delle

parti, e dei fatti avvenuti alla presenza del notaio o da lui compiuti o anche rispetto al pubblico ufficiale. Rispetto all’estrinseco

l’efficacia di prova reale può essere provata tramite la querela di falso (procedimento giudiziario promosso secondo delle regole del

codice di procedura civile, con il quale colui che ne ha interesse è ammesso a provare la falsità di un atto pubblico che può essere

materiale se il documento è stato contraffatto oppure ideologica se il documento contiene affermazioni false). Se la querela di falso ha

esito positivo, il documento è accertato essere un falso e dunque perde in tutto o in parte la sua efficacia di prova legale. L’art. 2701

stabilisce che se un atto pubblico è stato formato da un pubblico ufficiale incompetente, senza formalità prescritte dalla legge, esso si

converte in scrittura privata se ha comunque gli elementi propri della scrittura privata e quindi ha l’efficacia probatoria della scrittura

privata (sottoscrizione autografa delle parti). —> principio di conservazione che consente la conversione di un atto pubblico in scrittura

privata.

- Scrittura privata: Potremmo dire che è il documento sottoscritto dal suo autore (o autori) a seconda che tale documento racchiuda un

atto unilaterale o bilaterale. La scrittura privata è un documento, dunque, che contiene dichiarazioni di scienza o volontà, le quali

possono essere scritte di p