Istituzioni di diritto commerciale

Il diritto commerciale dalle origini ad oggi

Dall’età feudale curtensE alla civiltà comunale (1000-1492)

Fattori socio-economici. Intorno al 1000 si assiste a una crescita demografica, che implicò uno spostamento in massa dalle campagne a una nuova realtà, quella dei comuni. Tutto ciò determina un cambio di economia da quella basata sulla terra a quella mobiliare, fatta di manifattura (trasformazione di una materia prima in un manufatto) e intermediazione nella circolazione dei beni (es. commerciante). In questo momento nascono le figure di mercante/commerciante. Il vecchio diritto romano non era più utile per la nuova società che si stava costituendo. Servivano nuove regole che nascono dalle esigenze dei mercanti e commercianti, per questo nasce il diritto commerciale, diritto speciale e autonomo, di classe ma nel contempo universale e di applicazione sovranazionale.

Istituti del nuovo diritto, Atti. Per trasferire la proprietà di un bene nel diritto romano era necessario che il bene fosse consegnato. Oggi si trasferisce in base all’accordo (consenso) tra due parti. Un altro esempio è il contratto di cambio, in quanto avevano bisogno di avere a disposizione somme di denaro in un luogo lontano da quello in cui si viveva, quindi andavano da un cambiavalute che dava un documento che permetteva di ritirare la stessa somma da un altro cambia valute. Regola di possesso di buona fede vale titolo, cioè chi acquista un bene mobile da chi non ne è proprietario e sono in buona fede lo acquisto legittimamente.

Attività:

• Compagnia. Il mercante a un certo punto moriva, si pone il problema della continuazione dell’attività tra più figli. Nasce la compagnia, strumento societario, che impone la realizzazione di un nuovo regime giuridico tra tutti i figli. Ad uno si sostituiscono più persone, quindi ai terzi rispondono con una responsabilità illimitata e solidale (prima forma di società in nome collettivo).
• Commenda. La società di questo periodo era una società in cui i rapporti sociali erano tenuti ben distinti. Nobili e clero non si potevano dedicare al commercio e c’era il divieto canonico di prestare il denaro ad interesse. I mercanti trasformano un’operazione creditizia in un’operazione societaria, che supera il pregiudizio socio-economico e il divieto canonico di prestare denaro. Era una società tra due persone: uno che stava fermo, cioè il finanziatore (nobile, clero), il secondo (mercante) era quello che andava a vendere.

Fonti di produzione del nuovo materiale normativo

Queste figure, istituti nascono in modo consuetudinario, sono delle esigenze, necessità e per questo iniziano a comportarsi in quel modo. La consuetudine è un comportamento ripetuto nel tempo che viene ritenuto dalla generalità dei soggetti come un comportamento socialmente doveroso. Poi ci sono gli statuti delle corporazioni, cioè le organizzazioni dei mercanti che si danno delle regole e la giurisdizione consolare. Tutto ciò prende il nome di Lex mercatoria. Il diritto commerciale delle origini è il prodotto di queste nuove istituzioni economiche e del nuovo ceto (dei mercanti) che è protagonista della vita sociale e politica dei comuni.

Il diritto commerciale nell’età degli stati nazionali (1492-1789)

In questo periodo c’è un grande cambiamento perché nascono gli Stati nazionali (sono ancora monarchie assolute). Il diritto dei mercanti diventa diritto pubblico di matrice statale (da diritto autonomo a eteronomo). Lo Stato assume la veste di legislatore e recepisce il precedente ius mercatorum. L’esempio più importante avviene con Luigi XIV con l'ordinanza generale del commercio che fu la più alta espressione di un tentativo di produzione normativa di matrice statale (si occupa dei commercianti, dei mercanti, società della compagnia, della commenda).

Anche in questo periodo cambiano ancora le esigenze. Non c’è più il mercante ma ci troviamo di fronte a una realtà in cui l’obiettivo era scoprire nuovi mondi e quindi l'economia mobiliare non era più sufficiente. Scoprire nuovi mondi richiedeva risorse finanziarie più rilevanti rispetto a quelle che poteva raccogliere il singolo. Nascono i primi prototipi di società per azioni, le cui caratteristiche sono:

• Appello al risparmio diffuso anonimo, nuova forma di raccolta di capitale che fa appello al pubblico risparmio, quindi tutti coloro che sono interessati ad investire in un'impresa il cui oggetto sociale è la realizzazione di un’attività possono versare delle somme (questi soggetti diventeranno soci).
• Azioni, sono frazioni di capitale consistenti in partecipazioni standardizzate scambiabili agevolmente come merci (attribuivano gli stessi diritti a chi le aveva), facilmente smobilizzabili (cioè potevo venderle in un qualsiasi momento ad un altro soggetto). Erano titoli circolanti al portatore, attraverso le quali si trasferiva ricchezza assente in quanto rimaneva investita nell’impresa.
• Responsabilità limitata al conferimento effettuato.

Il diritto commerciale nell’età delle codificazioni (1804-1942)

Periodo dell’età delle codificazioni. I codici sono delle raccolte organiche e sistematiche di una determinata materia. I primi nascono in Francia, come il codice Napoleonico (1807) che venne tradotto e applicato nell’Italia pre-unitaria. C’era un codice civile che regolava i rapporti privati e un codice di commercio che regolava i rapporti tra imprese. Dopo l’Unità d’Italia c’è:

• Il primo codice civile del 1865
• Codice di commercio del 1865, che è l’estensione al Regno d’Italia del codice di commercio piemontese
• Poi venne adottato un codice di commercio del 1882 che risente dell’influenza francese e tedesca.

Nel '42 questi due codici vengono unificati per ragioni ideologiche, in quanto il fascismo voleva smentire il conflitto di classe tra padrone (imprenditore) e lavoratori (anche l'imprenditore doveva essere visto come un lavoratore e il suo profitto come il compenso per l’opera prestata). Con l’unificazione si realizza la “commercializzazione del diritto civile”, cioè i principi e istituti propri del diritto commerciale diventano di diritto comune:

• Solidarietà nelle obbligazioni complesse
• Generalizzazione della regola “possesso di buona fede vale titolo”
• È eliminata la distinzione tra obbligazioni civili e commerciali e tra contratti civili e commerciali.

Il diritto commerciale oggi

- Ripresa della consuetudine nel diritto commerciale internazionale.

- Spinta al diritto commerciale europeo uniforme (armonizzazione versus concorrenza tra ordinamenti).

- Globalizzazione, implica un'intensificazione degli scambi economico-commerciali su scala mondiale e tendenziale interdipendenza delle economie e dei sistemi giuridici nazionali.

- Riforma del diritto delle società di capitali e cooperative del 2003 (il diritto societario richiedeva un aggiornamento dei cambiamenti).

- Il diritto commerciale è molto sensibile alle istanze che vengono dal basso, cioè le nuove tecnologie, l’intelligenza artificiale, l’impresa sostenibile e fattori ESG (environmental, social, governance).

La fattispecie impresa

Art. 2082 “E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Da questo si possono ricavare gli elementi costitutivi dell’impresa:

• È un’attività che deve essere organizzata, professionale ed esercitata con metodo economico
• Deve realizzare uno scopo, cioè produzione o scambio di beni o servizi.

Se manca anche uno solo di questi elementi non si applica più questa disciplina (le attività di godimento non sono attività d’impresa). Es. se acquisto un immobile e svolgo un’attività alberghiera è un’attività d’impresa.

Attività. Secondo la cultura giuridica contemporanea è “la serie di atti tra loro coordinati e pensati unitariamente in funzione di un risultato programmato”. Quando il risultato programmato è riconoscibile come produzione o scambio di beni o servizi, l’attività può qualificarsi come impresa (Dottrina è il pensiero degli studiosi. Giurisprudenza è l’insieme delle decisione dei giudici). Es. Se trasformo un pezzo di legno in un tavolino non sono un imprenditore ma è un atto. È attività d’impresa quella del commerciante che compra e vende dei beni/servizi o quella di chi produce dei beni o servizi (trasporto) o anche quella di chi estrae beni da cose preesistenti senza trasformarle. L’acquisto e l’uso della propria auto non è attività d’impresa. Profili di criticità: l’attività di mero godimento non è attività d’impresa.

Professionalità è l’esercizio abituale, stabile e sistematico dell’attività. L’attività stagionale di uno stabilimento balneare o di impianti di risalita sciistici è un’attività professionale. Mentre l’esercizio saltuario o occasionale di un’attività non è professionale. La professionalità non implica che l'iniziativa produttiva sia esclusiva, quindi lo stesso soggetto può contemporaneamente esercitare più imprese. Il requisito della professionalità non è richiesto nella nozione di società.

Economicità si deve intendere il “metodo economico” con il quale l’attività deve essere svolta. Questo metodo ricorre quando l’attività è svolta con modalità che consentono nel lungo periodo almeno la copertura dei costi con i ricavi (da valutarsi in via preventiva ed astratta). L’attività di mera erogazione non è attività economica (es. produzione di beni ceduti gratuitamente o a prezzi politici). L’attività finalizzata a produrre beni e servizi di utilità sociale diretta a realizzare finalità di interesse generale (impresa sociale) anche se senza scopo lucrativo è attività d’impresa (lo scopo di lucro è elemento costitutivo della società).

Organizzazione. Ci deve essere qualcuno che organizza i fattori della produzione. Non è necessario che lavoro e capitale ricorrano congiuntamente.

• Può mancare l’organizzazione di persone (es. autolavaggio automatizzato, distributori automatici).
• Può mancare l'organizzazione di beni/capitale ed esservi solo quella di persone.
• Può essere imprenditore anche chi si avvale solo del lavoro proprio e di risorse finanziarie.

Ciò che non può mancare è l’opera di organizzazione ossia organizzare funzionalmente e strutturalmente i fattori produttivi affrontandoli all'impiego nel processo produttivo. Organizzazione, in forma societaria o collettiva, come predisposizione di assetti organizzativi e proceduralizzazione dell’attività (art. 2381 5°) e come procedure di allerta della crisi (art. 2086 2°).

Art 2086 “L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva (ma anche individuale), ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa (cioè si deve dotare di un insieme di regole che stabiliscono nell’ambito della sua impresa chi fa le cose e come), anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale (il legislatore si preoccupa delle procedure di allerta, per rilevare tempestivamente l'eventuale situazione di dissesto o di perdita di continuità aziendale), nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale (non bastano le procedure di allerta ma mi devo attivare per superare la crisi).”

L’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere le iniziative per farvi fronte (art. 3 codice della crisi).

Impresa e professioni intellettuali

Il professionista intellettuale c.d. protetto è definito dall’art 2229. Professionista intellettuale risolve dei problemi con delle soluzioni intellettuali es. commercialista, avvocato, medico… Da un punto di vista oggettivo il professionista intellettuale che ha le caratteristiche di professionalità, economicità… dovrebbe essere qualificato come imprenditore, però il nostro codice stabilisce con l’art 2238 co.1 una incompatibilità ontologica (se sei l’uno non sei l’altro) tra il professionista intellettuale e l’imprenditore “il professionista è imprenditore solo quando la sua attività costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa”.

“Il codice fissa il principio che l’esercizio di una professione non costituisce di per sé esercizio di un’impresa, neppure quando l'espletamento dell’attività professionale richieda l'impiego di mezzi materiali e dell’opera di qualche ausiliario”. Questa incompatibilità è il frutto di un secolare "privilegio di classe” che affonda le sue radici in un pregiudizio socio-culturale di origine medievale di eccellenza del lavoro del professionista (opzione legislativa). Quindi non si vuole confondere il ruolo e l’attività del professionista intellettuale con quella dell’imprenditore. Anche se l'approccio laico ci porterebbe a dire che il professionista intellettuale potrebbe essere qualificato come imprenditore, perché potrebbe avere tutti i requisiti del 2082, questo perché c’è un divieto di legge che affonda le sue radici in una ragione di natura storico-culturale, in cui il decoro il tipo di attività che il professionista svolge non viene confusa con quella dell’imprenditore (questo anche nella terminologia: il professionista percepisce un compenso, mentre l’imprenditore realizza un ricavo).

L’antitrust europea ed italiana e la corte di giustizia hanno considerato imprenditore, ai fini del diritto della concorrenza, chi esercita un’attività economica a prescindere dal suo status. Il professionista intellettuale è sottoposto al sovraindebitamento che è una procedura per la gestione della crisi da sovraindebitamento.

La fattispecie impresa (altri elementi)

• Scopo di lucro (non è elemento essenziale → economicità)
• Destinazione al mercato della produzione o dello scambio (cioè se è necessario che ciò che l’attività produce deve essere destinata al mercato). Perché ci sia impresa ci deve essere uno sbocco sul mercato o può essere impresa anche “l’impresa per conto proprio”? L’art 2082 indurrebbe a pensare che la destinazione al mercato dell'attività non costituisca elemento essenziale dell’attività d’impresa (questo lo sostiene parte della dottrina) (es. coltivazione del fondo per soddisfare i bisogni alimentari dell'agricoltore e della sua famiglia; costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita). Tuttavia la dottrina dominante è quella della “produzione per lo scambio”. Secondo questa impostazione la c.d. “impresa per conto proprio” non è quindi impresa.
• Liceità /illiceità dell’attività di impresa. Un’attività, che possiede tutti i requisiti del 2082, che è svolta contro la legge la si può qualificare come attività d’impresa? Vi è un pregiudizio socio-culturale in base al quale si tende a non riconoscere la qualità di imprenditore (qualità percepita positivamente) a chi svolge un’attività illecita (valutata socialmente in termini negativi) Se un'attività è vietata è giusto che per il tempo in cui è esercitata sia regolata:

- Illiceità debole, svolgimento di un’attività consentita dalla legge, ma esercitata senza una o più condizioni previste dalla legge (es. vendita senza licenza) (impresa illegale).

- Illiceità forte, svolgimento di un’attività vietata, contro la legge (es. traffico di immigranti clandestini, di prostituzione, impresa mafiosa) (impresa immorale).

Queste attività che possono avere tutti i requisiti del 2082 si possono qualificare come imprese, quindi la liceità è elemento essenziale? Per lungo tempo si è detto che chi svolge un’attività illecita non merita la qualifica di imprenditore. La dottrina ha scelto che anche chi svolge un’attività illecità può essere qualificato come imprenditore, ma applicando solo la disciplina sfavorevole (fallimento) (non quella favorevole, come i segni distintivi). Quindi non è un elemento essenziale.

Possibile domanda esame

La responsabilità dell’imprenditore individuale è illimitata, cioè risponde con tutto il proprio capitale presente e futuro. La responsabilità del socio di una società di capitali è limitata solo al conferimento effettuato. La responsabilità del socio di una società di persone risponde illimitatamente pur essendo socio di una società.

Imputazione dell’attività d’impresa (il problema dell’imprenditore occulto)

Individuato un comportamento imprenditoriale a chi va imputato?