Fonti del diritto internazionale - Consuetudine

LA CONSUETUDINE: PRATICA GENERALE APPLICATA COME DIRITTO

Fonte primaria ma non nel senso di sovraordinata alla altre.

Art. 38 è prova di pratica generale accettata come diritto



Ci sono alcuni elementi necessari per la dimostrazione dell’esistenza della

“draft conclusions

consuetudine che si possono ritrovare in uno specifico documento

on identification of customary international law”:

Conclusione 2: indica gli elementi costitutivi della consuetudine. Il dibattito tra

gli internazionalisti è stato acceso, ma è una visione accettata da molte corti (es.

CEDU che ha fatto sua tale visione). Per determinare l’esistenza e il contenuto è

necessario verificare che ci sia una pratica generale accettata come diritto

(opinio iuris). Queta formulazione deriva direttamente dall’art.38 l’opinio iuris si



riferisce a tale accettazione.

Conclusione 3: indica come verificare l’esistenza dei due elementi di prassi e

opinio iuris.

Prassi (elemento oggettivo): comportamento tangibile

 Opinio iuris (elemento soggettivo): è presente laddove il soggetto

 interessato segue un certo comportamento perché convinto che sia

oggetto di un preciso obbligo giuridico.

La conclusione 3 invita alla prudenza: bisogna prestare attenzione al contesto

complessivo, alla natura della regola e alle circostanze in cui la natura di prova

vengono riscontrate.

Accertare l’esistenza di una consuetudine è esercizio molto delicato perché

bisogna identificare gli elementi pertinenti e poi perché il peso da dare a tali elementi

non è semplice da attribuire: molto spesso gli interessi a patire da cui l’interprete si

muove possono influire sull’interpretazione.

Ciascuno dei due elementi deve essere verificato separatamente e bisogna

trovare elementi di prova.

prassi degli stati, comportamenti degli stati, poiché sono loro i principali autori



delle norme internazionali. Oggi essendoci anche altri soggetti, e nella conclusione 4,

bisogna guardare anche al comportamento di organizzazioni internazionali (può

essere rilevante).

Si guarda al comportamento degli organi dello stato perché gli stati agiscono tramite

loro. Una varietà di forme, atti fisici e verbali, dichiarazioni e sentenze

possono costituire elementi di prassi significativi e seconda del contesto

(conclusione 6). In talune circostanze questa prassi può essere anche omissiva (di

in-azione). Tra le diverse forme della prassi:

-corrispondenza diplomatica, condotta tenuta dagli stati in occasione delle risoluzioni

internazionali.

Una dichiarazione negativa colora di significato il voto e può esse letta come forma di

opinio iuris.

Es. tematica di immunità (es, in Italia non c’è una legge da garantire agli stati

stranieri, queste regole sono applicate direttamente dai tribunali e la prassi di essi è

rilevante anche per quanto riguarda le norme internazionali in questa materia)

Conclusione 7: tenere conto delle manifestazioni disponibili della prassi di uno

stato particolare che deve essere accertata in modo unitario. E quando è una

prassi non coerente, il peso da attribuirgli a seconda delle circostanze può essere

ridotto. È per questo che lo stato italiano insiste sull’unitarietà.

Sufficientemente ampia e

Conclusione 8: la prassi deve essere generale.

rappresentativa come pure coerente . c’è stata una certa evoluzione rispetto



alla prassi anche rispetto all’aumento degli stati nel contesto del diritto internazionale

(oggi operano 193 stati).

Se prima erano paesi europei oggi convivono oltre 193 stati quindi accertare la prassi

manifestata da ciascuno di questi paesi rispetto ad una particolare norma

consuetudinaria è impossibile.

+studiare la prassi degli stati non è compito semplice, per alcuni paesi ci son metodi e

fonti a cui fare riferimento, ma per altri no. (per i paesi sviluppati ci sono anche

raccolte), ma per altri non è pensabile che esistano raccolte strutturate di questo tipo.

Oppure alcuni paesi non hanno una prassi rilevante.

oggi ci si è distaccati dall’idea volontaristica, oggi le norme generali possono



vincolarli a prescindere da un comportamento coerente tenuto dallo stato.

Sufficientemente diffusa: numero consistente di paesi. Non ci sono numeri

predeterminati, non esiste una soglia minima. La valutazione va fatto nel contesto.

Rappresentatività della prassi: nel valutare se esiste o meno una certa norma bisogna

considerare specificamente la posizione di quei paesi che hanno un interesse

specifico a determinare il contenuto di quella norma. Se paesi che hanno

interessi contrapposti seguono comportamenti tra loro coerenti allora questa è una

buona indicazione che quei comportamenti coerenti sono seguiti in maniera

generalizzata.

Esempio: disciplina internazionale relativa all’uso dei corsi d’acqua

internazionali (fiumi che attraversano più paesi) che hanno tutti diversi interessi

all’uso di questa risorsa (pesca o navigazione o sfruttamento per la produzione di

energia elettrica…). In questi contesti gli interessi degli stati che si trovano a monte

del fiume son opposti agli interessi degli stati che stanno a valle, poiché il primo è

interessato ad aver la libertà di poter agire (es, facendo una diga). Lo stato a valle non

è felice dell’azione del primo stato poiché cambia l’ecosistema, la regolarità del flusso

d’acqua del fiume…

Ci sono interessi diversi tra stati che si trovano a monte e stati che si trovano a valle.

Gli interessi di questi due gruppi sono rilevanti ai fini della ricostruzione

poiché sono interessi che finiscono per collidere. Se entrambi seguono comportamenti

coerenti quanto alla prassi della gestione di questo corsi d’acqua allora siamo difronte

a comportamenti rappresentativi. Non solo guardare ai primi o ai secondi ma a quello

di entrambi.

In passato si diceva: il mondo è diviso in blocchi, occidentali, socialisti e in via di

sviluppo. Per capire se è parassi bisogna guardare al numero di paesi che in ciascun

gruppo seguono quella prassi.

Oggi la situazione è diversa ma l’idea è la medesima, guardare ai paesi che siano

rappresentativi di una collettività.

Questo vale sia per la prassi che per l’opinio iuris. Il requisito è importante per

distinguere le regole giuridiche internazionali da quelli che sono meri comportamenti

di cortesia (conclusione 9).

Come la prassi anche l’opinio iuris può venire da una moltitudine di organi. Può

venire da una prassi di obblighi dello stato e apprendere una serie

manifestazioni (manifestazioni di voto, opinioni giuridiche del governo, prese di

posizioni n sede parlamentare, posizioni degli stati difronte al processo davanti alla

CIG).

Le norme imperative sono un particolare gruppo di norme consuetudinarie.

Come si distinguono dalle altre consuetudinarie?

“[…] per norma imperativa di diritto

Art. 53 Convenzione di Vienna

internazionale generale si intende una norma che sia stata accettata e riconosciuta

dalla Comunità internazionale degli Stati nel suo insieme in quanto norma alla quale

non è permessa alcuna deroga e che non può essere modificata che da una nuova

norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattere .” deve esserci un



elemento di riconoscimento di inderogabilità della norma. Il riconoscimento si basa

sull’opinio iuris. L’accettazione del carattere inderogabile della norma emerge

dall’opinio iuris degli stati.

È possibile che determinate consuetudini si affermino in particolare nella loro parte

iniziale in un particolare contesto regionale. Esempio: principio democratico

affermatosi inizialmente nell’ambito europeo e oggi affermato a livello globale. Anche

prassi dell’asilo diplomatico si è sviluppata in America latina e poi ha assunto portata

generale.

Ci sono anche consuetudini particolari per cui non c’è accordo scritto che valgono solo

tra due paesi (tacito accordo).

Obiettore persistente (conclusione 15): situazioni in cui si afferma una norma

consuetudinaria nuova che ottiene un’accettazione sufficiente ampia da poter essere

qualificata come tale ma in cui un paese in particolare coerentemente e fin dall’inizio

obietta all’affermazione di quella regola consuetudinaria (es, Apartheid in Sudafrica.

Una delle sue difese era di dire che era un obiettore persistente; pertanto, se anche

una regola si è affermata non lo vincola. Non ne impedisce l’affermazione in via

generale ma si sottrae alla sua applicazione). Figura che la corte ha considerato

come possibile in astratto ma in concreto ha sempre escluso si fosse

realizzata nelle particolari circostanze di cui si doveva occupare. Rispetto al

Sudafrica, del parere sulla Namibia la CIG ha affermato che anche se questa figura in

astratto è possibile nel caso concreto il Sudafrica non la poteva fare valere poiché per

l’obiettore persistente non vale escludere le norme imperative.

non pregiudica qualunque questione che riguardi le norme imperative delle norme



internazionali.

Modo in cui i tribunali accettano la consuetudine : parere recente sulle Isole

Chagos e al suo diritto all’autodeterminazione a cui può essere interessante fare

rifermento per guardare al modo in cui il tribunale internazionale si orienta nel difficile

ambito dell’identificazione della consuetudine.

Paragrafi in cui si identifica il diritto all’autodeterminazione

Parere 1164:

Par. 142:

- problema temporale. Si guarda alle norme sull’autodeterminazione

per come erano nel periodo del distacco delle Isole Chagos. La Corte evidenzia il

fatto che è necessario guardare alla prassi e all’opinio iuris. Sono elementi

consolidati e confermati gradualmente nel tempo.

Par. 143:

- Nell’accettare regole pertinenti la corte può affidarsi a strumenti

giuridici successivi al periodo in questione se danno un’indicazione di conferma

o di interpretazione di principi preesistenti.

riferimento alla risoluzione 1514 del 1960 che la corte considera importante.



Interessante notare come in questo caso, in cui la corte si è trovata ad accertare il

contenuto di norme consuetudinarie, come altri la corte fa leva spesso su atti,

come le dichiarazioni di principi dell’assemblea generale che di per sé non

avrebbero efficacia vincolante, ma sono usate come modo per accertare il

contenuto delle norme consuetudinarie e come dimostrazione di questa

accettazione generalizzata dei principi riprodotti nelle dichiarazioni che

risparmia alla corte l’obbligo di andare a vedere stato per stato le