Fonti del diritto amministrativo

E FONTI DEL IRITTO MMINISTRATIVO

Parte I

Prima lezione sulle fonti nel diritto amministrativo. In prologo due parole sul rapporto che lega la

prima e la seconda parte del titolo cioè: quale posto hanno le fonti nello studio della scienza del

diritto amministrativo?

Le fonti del diritto sono un tema oggetto di studio da parte di numerose branche della Scienza

giuridica: se ne occupano i privatisti, i costituzionalisti ma anche gli amministrativisti.

Tuttavia, ciascuno secondo un'ottica parzialmente diversa.

Infatti:

- Per i privatisti, in primo luogo, il problema è capire come sia organizzato il ragionamento

del giudice alla luce del principio iura novit curia e cioè capire come il giudice metterà

insieme i frammenti normativi di cui si compone il nostro ordinamento giuridico per

giungere a una decisione giudiziale e quindi, di conseguenza, anche il modo in cui

dovranno ragionare i pratici del diritto [si riferisce agli avvocati] per riuscire, in qualche

misura, a interloquire in sede giurisdizionale con l'autorità preposta ad adottare la

sentenza.

- Viceversa, i costituzionalisti tendono ad occuparsene più dal punto di vista della *** [non

capisco la parola tedesca] e, quindi, a vedere un ordine piramidale in cui al vertice c’è la

costituzione, la quale contiene norme di riconoscimento di altre fonti del diritto che a

cascata vanno poi fino alle fonti secondarie ed eventualmente altre fonti ancora.

- In senso ancora contrario nel diritto amministrativo il problema delle fonti ha come oggetto

specifico non le fonti in generale, sulle quali infatti diremo alcune notazioni di carattere

generale ma senza addentrarci in una elaborazione particolarmente elaborata sulla teorica

generale delle fonti; ma, dicevo, dal punto di vista amministrativo interessano soprattutto

le fonti di Rango secondario, le quali nella grandissima parte dei casi sono degli atti

formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi. Proprio per questa loro natura

di atti formalmente amministrativi (ciò inciderà poi sulle caratteristiche dell’atto, sul suo

regime giuridico, eccetera), proprio comunque per questa loro natura di atti formalmente

amministrativi queste fonti del diritto sono oggetto particolare di studio della scienza del

diritto amministrativo.

Ora, iniziamo dal principio, cioè cosa sono le fonti e come possiamo, in via generale, classificarle.

In primo luogo, per fonte del diritto (quando si dice fonte del diritto senza altri appellativi)

intendiamo di solito riferirci alle così dette fonti di produzione, cioè qualunque atto o qualunque

fatto che sia abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre, modificare o estinguere norme

giuridiche all'interno dell’ordinamento stesso.

In realtà, poi, con la lezione “fonte del diritto” si possono prendere due cose ulteriori, una molto

diversa da quella che abbiamo detto fino a questo punto che sono le fonti di cognizione del diritto.

Pensiamo alla Gazzetta Ufficiale, fonte di cognizione per eccellenza, cioè quell'atto che ci permette

di avere piena conoscenza di quale sia la norma giuridica all'interno del nostro ordinamento.

Accompagnata poi da tutte le fonti di cognizione informali: i codici stampati per gli editori, alle

banche dati nella rete e via dicendo.

Per cui questa è una prima distinzione che va tenuta assolutamente presente.

Quando parliamo di fonte del diritto, parliamo fonti di produzione.

Tra le fonti di produzione, cioè atti che sono idonee a produrre diritto, vi è poi un particolarissimo

tipo che sono le fonti sulla produzione, cioè delle norme giuridiche che vanno a stabilire quali

siano e come possono essere adottate e da quale organo le fonti di produzione del diritto.

Una volta stabilito che l’oggetto, in primo luogo, della nostra lezione sono le fonti di produzione,

bisogna fare una distinzione fondamentale, cha abbiamo precedentemente accennato.

Infatti, le fonti del diritto si dividono in: fonti atto e fonti fatto.

Qual è la differenza?

- Da un lato noi abbiamo la generalità delle fonti del diritto non qualificate, cioè le fonti fatto.

Per esempio, abbiamo la consuetudine, gli usi, un regolamento dell’U.E. o cose di questo

genere. Queste fonti al di là dell'apparenza sono tutte fonti fatto, cioè dei fatti capaci di

innovare il nostro ordinamento giuridico.

- Una particolare sottoinsieme di queste fonti è invece costituito dalle fonti atto. Abbiamo le

fonti atto quando all'interno del nostro ordinamento vi è una norma di riconoscimento cioè

una norma sulla produzione, una norma che disciplina questa fonte del diritto, indicando

tre elementi essenziali:

o In primo luogo, le caratteristiche fondamentali dell’atto a partire dal suo nomen

iuris, in modo che noi possiamo predicare l'esistenza o l'inesistenza di questa fonte;

o In secondo luogo, andrà a individuare quale siano i soggetti competenti ad adottare

la fonte. Pensiamo alla fonte per eccellenza la legge che nel nostro regolamento è

disciplinata dall’articolo 70 della Costituzione, il quale dice che la legge è quell'atto

che viene approvato, nello stesso testo, da entrambe le Camere ;

1

o Inoltre, come dice già l'articolo che vi ho appena citato, il terzo elemento riguarda il

procedimento che il soggetto abilitato deve porre in essere al fine di adottare

quest'atto. Da questo punto di vista il fatto che l'articolo 70 nostra Costituzione

utilizzi l'espressione “collettivamente” già ci fa intuire che in questo procedimento

c'è un elemento essenziale che è l'approvazione dell’identico testo da parte di

entrambe le Camere.

Tutti questi elementi che abbiamo appena elencato ci consentono di dire una caratteristica che è

propria delle sole fonti atto del diritto e che invece non riguarda, almeno dalla prospettiva del

nostro ordinamento le fonti fatto, cioè: le fonti atto possono essere valide oppure invalide.

Questa è una distinzione che dal punto di vista giuridico, specialmente per quanto concerne le

fonti del diritto amministrativo, è assolutamente molto rilevante. Solo le fonti atto possono essere

valide oppure appunto invalide.

Infine, la fonte atto (ma questo è giusto per completezza) ha un'ulteriore caratteristica che è quella

di essere più o meno efficace. Per esempio, una legge valida secondo il normale iter legis, senza

che siano sorti problemi di nessun tipo, può ad un certo punto essere abrogata da una legge

successiva; questo non incide sulla validità, la legge esisterà ancora, sarà in grado comunque di

regolare tutto ciò che è accaduto nel tempo in cui essa era vigente. Quindi se la legge è stata

abrogata nel 2010 e il fatto è del 2005, il fatto continua a essere regolata da quella legge anche se su

di esso ci sarà una lite fine al 2015, ma l'efficacia di quella specifica fonte atto verrà limitata da un

punto di vista temporale dall'avvenuta abrogazione. Allo stesso modo una legge che è stata

approvata ma che non è ancora entrata in vigore, perché non è terminato ancora il periodo della

sua vacatio legis, ad esempio, è una fonte valida (tutti i requisiti necessari per la sua approvazione

sono stati effettivamente e correttamente adempiuti) ma non è ancora scattato il termine di inizio,

diciamo, della efficacia dell'atto di cui stiamo parlando.

1 Articolo 70 Cost.: “La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”.

Negli ordinamenti contemporanei tendenzialmente vi è un ulteriore elemento che caratterizza le

fonti e il loro sistema, cioè che: negli ordinamenti contemporanei le fonti costituiscono un sistema

ordinato, nel senso che esiste una pluralità di fonti atto, in primo luogo, ma anche di fonti atto, in

secondo luogo, e vi sono delle norme che ci aiutano a capire, a stabilire che rapporti sussistano tra

le diverse fonti.

Nella gran parte dei casi e specialmente nel nostro ordinamento repubblicano, questo genere di

disposizioni sono contenute in un atto molto importante che è la Costituzione, la quale sta al

vertice del sistema delle fonti del diritto. In altre parole, è la Costituzione che stabilisce quale siano

le fonti abilitate a produrre nuovo diritto. Poi queste fonti potranno, a loro volta, prevedere

l’esistenza di fonti ulteriori ma queste fonti ulteriori non avranno un riconoscimento costituzionale

e, di conseguenza, si verrà a creare un ordinamento di carattere gerarchico di queste fonti (che sarà

molto utile quando noi dovremmo andare a fare il sistema di tutte queste fonti che concorrono

eventualmente a disciplinare una stessa fattispecie).

Quindi, la Costruzione potrà implicitamente, prevedendone alcune e non altre, porre già tutte

queste fonti su una scala gerarchica.

Una scala gerarchica che possiamo immaginare come una piramide:

- al cui vertice c’è la Costituzione,

- al cui rango immediatamente sub-costituzionale stanne le fonti di rango primario, cioè la

legge e gli atti avente forza di legge, che

- seguono poi le fonti secondarie, le quali saranno specifico oggetto della nostra attenzione.

Questa è la macro-gerarchia del sistema delle fonti; ciò non toglie, però, che all'interno di ciascuno

di questi livelli ci siano delle micro-gerarchie importanti come quella tra le leggi costituzionali e

quell’articolo della costituzione che le disciplina, il quale non può essere modificato dalle fonti che

esso prevede.

Allo stesso modo, come vedremo, nel livello delle fonti di rango secondario, quelle di carattere

regolamentare, non tutte queste fonti sono sullo stesso livello: un regolamento adottato dal

governo nella sua formazione collegiale è gerarchicamente sovra-ordinato rispetto ad un decreto

adottato dal singolo ministro.

Come facciamo a dirlo?

Anche qui ci verrà in aiuto una specifica disposizione di legge.

Principi generali in materia di fonti del diritto

In primo luogo, qualcosa che abbiamo già accennato, il procedimento di formazione delle fonti del

diritto è regolata da specifiche norme che abbiamo chiamato fonti sulla produzione.

Tipici esempi sono l’art. 70 della Cost., l'articolo 76, l’articolo 77, l’articolo 75, le quali prevedono

quelle che ho elencato cioè le fonti di rango primario, oppure, per esempio, l'articolo di 17 della

Legge n. 400 del 1988.

Se questo concerne la formazione poi le fonti del diritto si caratterizzano anche per dei metodi di

applicazione che rimangono costanti rispetto al differente nomen iuris delle fonti medesime.

In generale, infatti, la fonte del diritto produce norme giuridiche, le quali sono caratterizzate da

generalità ed astrattezza, cioè sono