Fondamenti di diritto europeo - Appunti lezioni

Fondamenti di diritto europeo

Introduzione

Napoleone fece approvare il primo Codice civile della storia dell’umanità nell’anno 1804. In Italia il primo Codice civile dopo l’unità d’Italia ci fu nel 1865, poi si è dotata di un altro codice nel 1942 in piena Seconda guerra mondiale. I codici civili erano basati sul diritto romano oltre che sul codice francese ma non tutti. Nel 1900 entra in vigore il Codice civile tedesco, un codice del tutto autonomo rispetto al codice francese.

Fasi istituzionali di Roma

Regnum

Ha inizio a partire dalla fondazione di Roma nel 753 a.C. Tutto ruota intorno alla figura del re, nella quale sono concentrati tutti i poteri; perciò, si avverte l’esigenza che vi sia qualcuno al suo fianco, cioè il Senato. Il popolo partecipa con una prima assemblea e, sebbene non abbia un vero e proprio potere, influenza il governo del re. La fonte principale del diritto sono i Mores, cioè lunghe consuetudini, dei comportamenti che non sono sanciti positivamente a livello legislativo ma nel tempo vengono sentiti dai consociati come vincolanti. L’elemento divino è fortissimo nei Mores. Il problema delle consuetudini è la fissità: i costumi sono talmente antichi che è difficile cambiarli.

Epoca repubblicana

Si passa dal potere nelle mani dell’uno al potere nelle mani della moltitudine. La legge viene votata dal popolo. Il popolo è chiamato ad eleggere due Consoli ogni anno e ha il diritto di convocare il Senato. Quando il magistrato propone un qualcosa, il popolo dice sì o no, quindi la legge è popolare.

Impero

Con Augusto si ha una nuova funzione del Senato, per cui il Senato-consulto (l’atto approvato dal Senato) è equiparato alla legge.

Gaio

È un giurista vissuto nella metà del secondo secolo d.C. Egli fa riferimento a un’antichissima legge chiamata “Legge delle 12 tavole” approvata nell’anno 450 a.C. Secondo Gaio, infatti, tutte le cose si compongono di parti e di tutte queste parti ce n’è una che è l’origine di tutto che i filosofi greci chiamavano atomo. Il diritto non è sempre lo stesso ma si muove perché al suo interno le parti che lo compongono si muovono. Gaio afferma che principium potissima pars, cioè il principio è la parte potentissima, è la parte fondamentale sulla quale si regge tutto il resto. Per Gaio questa parte fondamentale è il diritto romano, infatti la base del diritto vigente del suo tempo erano le 12 tavole.

Pomponio

Giurista contemporaneo di Gaio. Egli nella sua opera “Manuale” traccia le linee fondamentali della storia del diritto romano. Il diritto romano vive uno sviluppo rappresentato da un processo storico organizzato. La prima esperienza che vediamo a Roma è il Regnum, dominata dalla figura istituzionale del Rex che governa in modo assoluto senza legge certa e senza diritto certo. Legge e diritto sono due concetti distinti perché la legge fa parte del diritto ma non lo esaurisce concettualmente. Il diritto non è certo perché il re governa all’impronta, sulla base delle esigenze quotidiane. Il re avvicina il popolo attraverso lo strumento della regola aumentando così il concetto di conoscenza e conoscibilità. Il popolo non partecipa dell’attività di governo ma partecipa di quella attività che noi oggi chiameremmo attività legislativa.

Successivamente Pomponio scrive “Cacciati i re”: usa il plurale facendo capire che è cancellato il regno e tutti i re, sia quelli del passato, sia quelli presenti e sia quelli futuri. Hanno mandato via i re con tutte le loro cose, ecco che viene messa in atto la desuetudine, cioè il non osservare le leggi dei precedenti re e attraverso la consuetudine il popolo comincia a darsi nuove norme e si arriverà alla Repubblica nell’anno 450 a.C. Ci si rende conto però che le consuetudini non sono più al passo con i tempi, rendono incerto il diritto (sia perché cambiano col passare del tempo, sia perché non tutti sanno quante e quali consuetudini ci siano) e allora si cerca una soluzione. Il popolo approva la regola che si chiama legge (Legge delle 12 tavole), che si riversa sul loro stessi come individui e come gruppo, è un’auto dikia. Il primo pilastro è la legge, il secondo è l’interpretazione, che è una conseguenza ineluttabile della legge, non c’è legge che non comporta un intervento dell’interpretazione, che può essere letterale o analogica. Il concetto di diritto civile comprende ogni tipo di discussione, sia di diritto pubblico che di diritto privato per i romani. L’attività consultiva del Senato non solo è obbligatoria ma anche vincolante, non va a ostacolare il potere elettivo del popolo, ma è un fenomeno che viene descritto da Pomponio come “interposizione”, emergenza che diventa normalità. Ecco perché bisogna stare attenti, perché la popolazione è in continua crescita, il Senato quindi arriva ad avere i suoi spazi di potere nella Repubblica, fuori dallo schema consueto. Pomponio a metà del secondo secolo d.C. preannunciava quindi la teorizzazione di Montesquieu della persona giuridica e della separazione dei poteri.

Costituzione Tanta di Giustiniano

Redatta nell’anno 533, comprende il progetto militare (ricostruire l’Impero Romano) e il progetto giuridico (ricostruire il diritto romano) di Giustiniano. L’obiettivo di Giustiniano era quello di realizzare un’opera che potesse costituire la base del diritto romano, alla quale tutti i funzionari dovevano fare riferimento. Inizialmente quindi realizza un Codice, che comprende al suo interno tutte le costituzioni imperiali fino ad allora vigenti, con lo scopo di riunire tutto il diritto scritto. Successivamente però si rende conto che il diritto scritto non può non coesistere con quello non scritto, cioè la scienza giuridica intesa come interpretazione. Ecco che dunque affida a Triboniano il compito di riassumere tutta la giurisprudenza romana in un’ulteriore opera chiamata Digesto o Pandette. Il principio fondamentale utilizzato in quest’opera è quello dell’interpolazione, cioè attualizzare tutti i casi descritti dai giuristi delle epoche precedenti, in modo da farli risultare praticamente applicabili. Inoltre, vengono rimosse tutte le ripetizioni, le incongruenze, vengono effettuate integrazioni laddove sono presenti delle lacune. Infine, Giustiniano realizza anche le Istituzioni, opera che ha un fine didattico, in quanto consiste in un manuale a cui possono fare riferimento i giovani giuristi quando si approcciano allo studio del diritto. Queste tre opere di Giustiniano saranno poi incluse nell’unica grande opera del Corpus iuris civilis.

Gaio definisce la costituzione del principe un atto che non solo regola ma organizza, non fa un’equiparazione perfetta tra legge e costituzione, dice che la costituzione tiene luogo della legge, la costituzione è un atto che senza essere legge ne ha però il valore. Il popolo con legge ha attribuito all’imperatore il potere di emanare atti con valore di legge. Giustiniano circa 400 anni dopo presenta la conclusione del percorso: che la costituzione imperiale equivalga alla legge.

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, costituzione francese del 93

La legge può ordinare solo ciò che è giusto e utile alla società. Costituzione italiana art.1: la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione. Costituzione francese 1793: appare l’altro concetto della democrazia rappresentativa. Montesquieu parla di rappresentanza e separazione dei poteri.

Processo romano

Il pretore aveva il potere di emanare un atto giuridico che si chiamava “editto”, il quale riportava tutte le formule giudiziarie. Il processo romano si è distinto in due fasi: una fase istruttoria e una fase decisoria. Il giudice emanava la sentenza sulla base della formula che gli dava il pretore, non sulla base di una legge ma sulla base dell’interpretazione del diritto che fa il patrocinante. Giustiniano nel paragrafo 17 della Costituzione Tanta dice: