Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Perché si studia il diritto?

Il diritto è, a differenza di molte cose che si possono studiare, qualcosa che ci riguarda da vicino, qualcosa che noi usiamo quotidianamente. Come mai ci rapportiamo al diritto come qualcosa di vincolante? C’è tutta una serie di comportamenti inconsapevoli che teniamo senza pensare a una possibile sanzione, tuttavia non è il solo criterio che determina il comportamento che si tiene verso il diritto, ci sono diverse variabili che entrano in gioco.

I giusnaturalisti e il diritto naturale

I giusnaturalisti avevano concepito l’idea che percepissimo il diritto come qualcosa di vincolante in quanto esisteva nell’aria un diritto naturale che già ci disponeva all’obbedienza nei confronti di principi e norme, e già che questo fosse connaturato all’essenza del mondo. Nessuno potrebbe vivere senza questo sentimento di rispetto a qualche regola, Aristotele ci dice che "tutti gli esseri umani, necessariamente e naturalmente, sono portati a vivere nella polis". Vivere nella polis vuol dire vivere in una comunità organizzata da regole, vivere insieme ad altri in modo pacifico.

La polis è l’opposto del Kaos, è ciò che aveva permesso alla specie umana di conservarsi, di non estinguersi. La polis è la realtà organizzata e senza diritto, Aristotele sostiene, che gli uomini sarebbero animali. Gli uomini per Aristotele sono animali "politici", ma animali umani, quegli esseri animati che rispetto al resto del mondo animale hanno quella qualità fondamentale, capace di fondare il diritto, che è il "logos", ovvero il linguaggio per farsi comprendere e che governa gli uomini. Il logos è già esso stesso una regola e dà, autonomamente, la regolamentazione. Senza capirci l’un l’altro non è possibile fondare la polis, la comunicazione è fondamentale. La comunicazione della giustizia è ciò che viene reputato giusto o meno dalla comunità.

Hobbes e la visione del diritto come artificio

Il nascere della polis è un fenomeno naturale, così come essere animali politici. Il diritto nasce quindi dal linguaggio, dalla politicità degli uomini e dal loro essere esseri socievoli. Gli uomini sono portati ad avere questi rapporti, tendenzialmente, di cooperazione e non di conflitto, per il sentimento di dover stare assieme e di creare una comunità (istinto naturale).

A distanza di anni, nel 1600, Thomas Hobbes critica Aristotele e sostiene che gli uomini non siano per natura socievoli e che si mettano insieme creando la polis. Hobbes, seguendo le influenze del '500-'600 e, quindi, del naturalismo, studiando la fisica degli uomini e delle dinamiche tra essi, afferma che gli esseri umani non fanno altro che fregarsi l’uno con l’altro e che ci si attiene più a un principio individualistico che comunitario. Hobbes proietta questa natura dell’ingegno originaria (esempio i bambini, e il loro narcisismo infantile) ed è come se la proiettasse nel mondo degli adulti.

L’uomo è visto come un intralcio e non una risorsa e ciò produce una scarsa fiducia verso il prossimo. Hobbes la definisce: "La guerra di tutti contro tutti", e afferma anche: "Homo homini lupus". Hobbes concepisce in modo molto particolare questo "stato di natura", in modo non molto pacifico e socievole, che non ha niente a che fare con ciò di cui ci parla Aristotele.

La legge, da un punto di vista fisico, secondo Hobbes, è un impedimento, un qualcosa contro il quale le particelle vanno sempre a sbattere. Questa situazione di tensione, questa guerra fredda, secondo il filosofo, ci porterà verso la conclusione e l’annientamento della specie umana. E allora, onde evitare questa conclusione, ci inventiamo il diritto, che quindi è un artificio dell’uomo che non deve rispettare nessun senso di giustizia, nessun principio di giustizia, nessun diritto naturale. Il diritto sarà quel che vogliamo noi, se noi abbiamo bisogno di superare questa situazione di tensione, il diritto è ciò che noi vogliamo che sia.

Il diritto è quindi frutto della volontà del Leviatano, incarnato dal sovrano, dal governante di un popolo, che non per forza ne deve essere il monarca, in quanto può anche trattarsi di un’assemblea, insomma, qualcuno che sia a capo di uno stato, l’importante è che si tratti di un’unità. E in questa unità la moltitudine si deve riconoscere e deve volere che il Leviatano detenga il potere. Questa secondo Hobbes è l’unica via per superare la tensione: attribuire il potere ad un’unità, in cui la moltitudine si riconosce e deve essere disposta ad osservare, in quanto ciascuno ha voluto creare questo mostro e deve quindi assoggettarsi a lui e tutto quello che lui dirà sarà legge, e il diritto sarà corpo di questo Leviatano, il diritto come sua volontà. Senza di esso i rapporti sociali non esisterebbero e si vivrebbe in una condizione di conflitto costante.

Che cos’è il diritto?

Perché chiedersi che cos’è il diritto? Perché e che cosa significa chiedersi il qualcosa di qualcosa? Quest’ultima domanda è la ragion d’essere della filosofia. David Foster Wallace, viene invitato un anno a introdurre l'anno accademico a un prestigioso college inglese e per spiegare la sua idea di filosofia, racconta una storia intitolata "This is water". Ci sono due pesci che nuotano in mare che incontrano un terzo più anziano al quale i primi chiedono: "com’è l’acqua oggi". Il problema però non è "com’è l’acqua" ma "cos’è l’acqua". Ci si pone domande riguardo alla ragione dell’esistenza e all'essenza di una determinata cosa. Perché come pensavano gli antichi, cogliendo l’essere di qualcosa ne scopriamo tutto il resto: la sua radice, le sue relazioni, la sua finalità.

Che cos’è il diritto? Gli antichi greci rispondevano "la giustizia". Ma cos’è la giustizia? È una domanda sull’ontos sull’essenza che ci troviamo di fronte. Su che cos’è giusto? Nella "Repubblica" di Platone, i dialoganti litigano tra di loro per avanzare delle risposte che siano risposte definitive sull’essenza del giusto. Se noi ci interroghiamo criticamente sull’essenza del diritto ci rendiamo conto, pur non dando una risposta definitiva, le risposte sono tutte ammissibili (risposta convenzionalista, giusnaturalista, contrattualistica, formalistica, antiformalistica): nei vari contesti culturali troviamo vari modi di rispondere alla domanda, con risposte sempre più articolate e complesse dalle precedenti fino a quando non arriviamo a teorie, nella seconda metà del ‘900, come quella di H.L.A. Hart, che sono capaci di sintetizzare varie risposte.

Partiamo da una prima dicotomia generale e individuiamo due aree di risposta alla domanda: un’area giusnaturalistica e un’area giuspositivistica. La prima ha a che fare con un diritto naturale, la seconda, invece, ha a che fare con un diritto "positivo", dal latino positum, ovvero un diritto posto e, quindi, stabilito, fissato ed emanato. Posto dalla volontà degli uomini, dalla volontà del Leviatano come sostiene Hobbes. Nell’ottica giusnaturalistica, il diritto naturale è un qualcosa che sta nella natura delle cose ma che non viene stabilito, fissato, se questo fosse scritto diventerebbe positivo.

Nel 1789, durante la rivoluzione francese, viene emanata una dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino che cerca di rendere positivi, di positivizzare, diritti che fino ad allora erano stati concepiti come naturali. Positivizzare il diritto, renderlo statuito, promulgarlo, significa una serie di cose: renderlo conoscibile a tutti, renderlo certo. Per i giusnaturalisti il diritto naturale sta a valle del diritto positivo e preme su di esso affinché il diritto positivo cambi. Per i giuspositivisti il diritto positivo è l’unico diritto valido e quindi da rispettare e osservare in modo obbligatorio.

Come ci dice un grande teorico del diritto italiano Norberto Bobbio, mentre il giusnaturalismo è un modo di pensare dualistico, perché presuppone l’esistenza di due tipi di diritto, diritto positivo e diritto naturale, che sono tra loro collegati in modo che il primo si conformi al secondo perché sia veramente considerato un diritto; il giuspositivismo è, invece, monistico nel suo modo di procedere e di pensare, perché ritiene che esista un unico orizzonte normativo, un unico tipo di diritto, che è quello positivo, che per essere valido e vincolante nei nostri confronti ha bisogno di questa positivizzazione per essere osservato.

Conseguenze della divisione tra giusnaturalismo e giuspositivismo

Da questa divisione ne derivano conseguenze importanti, prendiamo una qualsiasi legge vincolante, riconosciuta da tutti, ad esempio: il codice della strada che ci impone di viaggiare con la cintura di sicurezza allacciata con la sua dovuta sanzione. Per il giuspositivista quella legge esiste in quanto è stata posta nei modi e nelle forme prescritti da altri leggi, sempre positive, altrettanto valide grazie altre leggi positive; un giusnaturalista invece può dire che questa regola di diritto positivo può essere considerata vincolante solo a patto che sia conforme a un qualche sistema di principi e di valori espressione di diritto naturale.

Un diritto naturale è un diritto che non è posto, che non è certo, che non è stato scritto da nessuno e può avere a che fare con i principi, con la morale, con la coscienza di ciascuno di noi. Quindi io potrei dire, giusnaturalisticamente, che un principio di diritto naturale che asseconda la mia natura stessa di essere umano mi sembra essere senz’altro quello secondo il quale nessuno può costringermi a fare qualcosa che non sia io stesso a voler fare.

All’interno di questi due grandi insiemi si trovano posizioni molto variegate, ci sono anche delle possibili interrelazioni tra un sistema e l’altro: ci sono anche tutt’ora pensatori che professano un pensiero giusnaturalismo in modo più radicale e chi invece cerca di immedesimarsi anche in un'ottica giuspositivista. C’è stato anche un interessante terreno di confronto e di incontro tra questi due mondi che è stato rappresentato dal cosiddetto neocostituzionalismo, ovvero l’idea di concepire il diritto, secondo cui, nell'orizzonte normativo delle costituzioni e quindi nell’800, si possono trovare una serie di principi, in modo aperto e comprensivo, che integrano certamente il piano di diritto naturale però sono leggi poste per iscritto con valore normativo in un testo di legge, ovvero la costituzione.

Le costituzioni nella seconda metà del ‘900 non sono delle dichiarazioni di intento, non hanno solo valore programmatico ma sono vere e proprie leggi che i giudici possono applicare. Quindi, integrare e percepire qualcosa del diritto naturale nelle costituzioni e anche farlo considerare agli uomini che applicano il diritto come diritto positivo, questa è una sorta di positivizzazione del diritto naturale, che però non perde la sua caratteristica originaria di essere ancora un diritto naturale. Le costituzioni contemporanee, novecentesche, tentano di tenere insieme questi due e di produrre insieme questi due campi e di farli interagire l'uno con l’altro al fine di produrre un diritto che sia un insieme che abbia aspetti di naturalizzazione e aspetti di positivizzazione.

Posizioni moderate nel giuspositivismo

Altre posizioni più moderate nel giuspositivismo, anche qui ne troviamo certe più o meno radicali; una posizione che solitamente fu nominata come reductio ad hitlerum, in riferimento all’esperienza, anche giuridica rilevata nel terzo reich con Hitler, è un’espressione che riprende quando venne detto da parte di alcuni pensatori che comunque il diritto del terzo Reich certamente era diritto positivo e quindi doveva essere obbedito perché valido. Da questo punto di vista non possiamo distinguere, secondo un giuspositivista estremo e radicale, tra un diritto positivo e un altro diritto positivo, tra quello del terzo Reich e quello di una repubblica democratica: non ci si interessa ai valori che fondano quel diritto positivo.

I giuspositivisti più moderati, invece, affermano che certamente il diritto positivo è valido e vincolante, quando posto con regole scritte da chi ha il potere di porlo fino a un punto limite: il punto in cui quel diritto positivo diventa così problematicamente ingiusto da lasciare il posto a una qualche soluzione diversa che deve guardare a un diritto extra legale, cioè un diritto extra-positivo, non un diritto che c’è qui e ora ed è prescritto, ma che dobbiamo in qualche modo presupporre. Anche questo fu detto a proposito all’indomani della fine della seconda guerra mondiale quando furono processati dei criminali nazisti da un tribunale che ha fatto molto discutere, il tribunale di Norimberga, la cui difficoltà fu che i giudici non avevano la soluzione delle leggi positive in base alle quali giudicare e condannare i criminali nazisti.

Se fossero stati seguiti pensieri strettamente giuspositivisti, in assenza di leggi che regolamentavano la situazione, i criminali sarebbero potuti essere assolti oppure condannati per reati comuni e già previsti dai codici esistenti. E qui i giuspositivisti moderati affermano che il diritto positivo arriva a un punto in cui la sua applicazione produrrebbe un torto legale e un’ingiustizia palese allora bisogna fermarci e constatare che si tratta di un punto limite e pensare, così una qualche soluzione extra-legale che ci consenta di operare secondo giustizia.

Il caso di Antigone

Nel caso dell’Antigone di Sofocle ritroviamo le due concezioni del diritto entrare in conflitto. Si tratta ancora di un caso emblematico quello rappresentato nella tragedia sofoclea. Creonte, in seguito alla battaglia fratricida tra Eteocle e Polinice, emana un decreto, diritto positivo, che prevede il divieto di seppellire i morti traditori di Tebe, ovvero Polinice che aveva mosso battaglia al fratello dopo esser stato esiliato. Il diritto positivo di Creonte, di non seppellire i traditori della città, va contro il diritto morale di Antigone, sorella di Eteocle e Polinice, che tenta la sepoltura di quest’ultimo ma viene scoperta.

Antigone, quindi, viene condannata a morte per essere andata contro il diritto scritto. Creonte si preoccupa di capire, però, come mai Antigone ha violato un suo decreto. Parallelamente, nelle sacre scritture Dio crea l’uomo e la donna e stabilisce, di lì a poco, un primo divieto, un diritto positivo anche quello, e impone di non mangiare degli specifici frutti con la sanzione di perdere l’immortalità. I due vanno contro questa sanzione pur di fare qualcosa che sentono di voler fare (libero arbitrio).

Quando questi soggetti compiono il "reato" si nascondono, capiscono di aver fatto qualcosa per cui verranno sanzionati, si sentono in colpa e sviluppano il senso del peccato, ma soprattutto Dio li ferma e fa loro una domanda, tipicamente processuale: "che cosa avete fatto?". Dio sa già cosa hanno fatto non ha nessun bisogno di conferma o risposta, questo momento del chiedere è quello che, ovviamente, implica il rispondere, che non richiede altro che il senso di responsabilità. E questo è ciò che Creonte chiede ad Antigone: "com’è che hai violato un mio decreto?". Dio aggiunge "perché avete fatto quello che avete fatto?".

Il contrasto che si va a creare tra Creonte e Antigone è esattamente quello tra diritto positivo e quello naturale. Nel confronto che Antigone ha con Creonte c’è un'attenzione a una dimensione processuale del diritto, fase fondamentale e costitutiva del diritto. In una fase primitiva di idea del processo: il diritto non è altro che un processo, il diritto non è altro che un confronto tra due parti che pretendono di avere ragione l’una rispetto all’altra davanti a un giudice che farà giustizia. Tra Creonte e Antigone però il giudice, fondamentalmente, è Creonte stesso; ma l’idea che ci debba essere, prima ancora della sanzione, un qualche dipartimento, un confronto, un qualche accertamento della responsabilità, è già presente.

Creonte infatti le chiede "Perché lo hai fatto? Come hai osato fare una cosa del genere?" e Antigone conferma ciò di cui le guardie l’accusano, si assume la responsabilità di ciò che è avvenuto, non tenta di negare nulla e nel rispondere a Creonte, dice: "Non fu Giove che pose per me questo decreto né la Giustizia, che dimora insieme agli altri dèi, in cielo, e che impone certo agli uomini altre leggi, che non il tuo decreto. I tuoi bandi io non credevo che avessero tanta forza da far sì che le leggi non scritte, ovvero quelle degli dèi incrollabili, potessero soverchiare un mortale.

Perché quelle leggi non scritte, incrollabili che stanno in cielo, non adesso furono sancite e nemmeno ieri ma vivono eterne, esistono da sempre, sono leggi che eternamente esistono, che nessuno conosce il giorno in cui esse nacquero. E violarle e renderne ragione agli dèi io non volevo, mentre potevo violare le tue leggi (positive), infatti che io dovessi morire, come sanzione alle tue leggi, ben lo sapevo, l’ho accettato; ma se prima del tempo io morirò questo lo riterrò un guadagno, per me andare in contro a questo destino, non mi dà alcun dolore; ma se, invece, avessi abbandonato l’uomo nato da mia madre rendendo la sua salma insepolta allora sì che avrei sentito il peso della violazione di quelle altre leggi che dipendono dagli dèi."

Ci sono, secondo Antigone, due ordini di normative: quelle scritte, quelle poste da Creonte, ovvero le leggi degli uomini, e poi delle leggi non scritte, che nessuno sa nemmeno da quando esistono e che quindi bisogna pensare che siano eterne e che si ritrovano non presso gli uomini ma presso gli dèi.