Filosofia del diritto

Problemi della filosofia del diritto

Quid jus?

La filosofia del diritto si occupa tradizionalmente di rispondere alla domanda “Che cosa è il diritto?”. Il termine “diritto” non si riferisce ad oggetti materiali, che si possano percepire con i 5 sensi (l’arte, la scienza, la musica, l’amicizia). La domanda “Che cosa è il diritto?” suggerisce che il diritto sia qualcosa di fisso, immutabile, che non dipende da noi.

Le altre domande - “Che cosa intendiamo per ‘diritto’?”, “Qual è il significato della parola ‘diritto’?”, “Qual è il concetto di diritto?” - lasciano invece aperta la possibilità che il concetto di diritto, quello che si intende per ‘diritto’, possa cambiare nel corso del tempo o da un luogo all’altro, e che tale cambiamento dipenda da noi. I significati, i modi in cui intendiamo le parole cambiano, infatti, nel tempo e nello spazio e tali mutamenti dipendono da noi, cioè dalla comunità dei parlanti, perché dipendono dal modo in cui noi usiamo tali parole. Es. mouse: prima era il topo, adesso il mouse del computer.

Componenti del diritto

Diritto: definire il diritto in base alle sue componenti. Diritto come insieme di norme. Il diritto è un insieme di norme che si distingue da altri insiemi di norme (morale, religione) per il fatto di essere formato da norme di un certo tipo. Il diritto si caratterizza non per il fatto di essere un insieme di norme di un tipo particolare, bensì per essere un insieme particolare di norme.

Questa idea, da un lato, apre il problema della struttura, cioè di stabilire le caratteristiche distintive del diritto come insieme, e, dall’altro, impone di determinare quando una norma appartenga ad un insieme che, nel suo complesso, è giuridico. Si è dubitato che il diritto sia solo un insieme di norme. Se si identificano le norme con entità linguistiche, allora essa consiste nel mettere in luce come il diritto non sia soltanto un insieme di documenti o significati normativi, ma, ai fini della sua esistenza, assumano un rilievo peculiare anche le prassi, i comportamenti, di un insieme di soggetti.

I comportamenti delle persone soggette ad un ordinamento giuridico svolgono un ruolo essenziale rispetto all’esistenza del diritto. Una spiegazione esaustiva del diritto dovrebbe mostrare quali siano i suoi costituenti, i suoi determinanti ultimi, e come questi si combinino per rendere il diritto e i suoi contenuti ciò che sono. Il diritto non è, infatti, tra i costituenti ultimi della realtà, ma si può dubitare che anche le norme lo siano.

Struttura del diritto

Il problema della struttura del diritto è duplice: da un lato, consiste nell’indagare quali siano le caratteristiche del diritto come insieme, dall’altro, consiste nel chiedersi se tali caratteristiche contraddistinguano tutti i diritti – tutti i fenomeni che chiamiamo ‘diritto’ – e se siano sufficienti a distinguere il diritto da altri insiemi di norme, come la morale.

Il problema della struttura è stato tradizionalmente affrontato nell’ambito della teoria dell’ordinamento giuridico, il cui principale esponente è Hans Kelsen (vissuto nella prima metà del 1900. Tentativo di razionalizzazione del fenomeno giuridico). Alcune caratteristiche che la teoria kelseniana attribuiva a tutti i diritti – come la coerenza e la completezza – si sono manifestatamente rivelati ideali illusori. L’attuale panorama giuridico internazionale e sovranazionale ha messo in crisi il modello ordinamentale, come modello chiuso, unitario e autonomo.

Diritto come prassi sociale

Se non è possibile caratterizzare il diritto né in base alle sue componenti, come un insieme di norme particolari, né in base ad elementi strutturali, come un insieme particolare di norme, ci si può comunque domandare se non esista, a livello complessivo, qualche elemento peculiare del fenomeno che chiamiamo “diritto”. Secondo molti autori, il diritto, complessivamente considerato, si caratterizza per il fatto di essere una prassi sociale complessa.

Il diritto non è un mero insieme di testi o norme, ma dipende essenzialmente dai comportamenti e dagli atteggiamenti degli appartenenti alla comunità. Rispetto alle teorie dell’ordinamento giuridico, le teorie del diritto come prassi sociale si soffermano non solo e non tanto sulle relazioni tra le diverse norme giuridiche, quanto soprattutto sulle relazioni tra le norme e i soggetti che le creano, le applicano e sono ad esse sottoposti. Queste teorie hanno posto l’attenzione sul fatto che l’esistenza e il contenuto del diritto dipendono essenzialmente dalle credenze, dai comportamenti e dagli atteggiamenti degli appartenenti ad una data comunità.

Funzione del diritto

Il diritto può essere distinto per la sua peculiare funzione. Sono, però, soprattutto gli autori giusnaturalisti che sostengono l’esistenza di una relazione necessaria tra diritto e morale ad aver affrontato e risolto in modo peculiare la questione della funzione del diritto. Secondo costoro il diritto, per definizione, svolgerebbe la funzione di attuare il bene comune (fioritura umana) o implementare gli ideali della giustizia oggettiva.

Diritto e morale

Nel diritto ci sono autorità, nella morale no perché è autonoma. Il problema del rapporto tra diritto e morale è duplice: da un lato, si tratta di individuare che cosa distingua il diritto dalla morale e, dall’altro, di analizzare se esistano connessioni tra diritto e morale. Secondo il giuspositivismo, il diritto è solo un prodotto umano contingente e, quindi, non esistono connessioni necessarie tra diritto e morale.

Giuspositivismo: diritto positivo, diritto creato dall’uomo (può avere qualsiasi contenuto e non dipende da valori morali). Il diritto ingiusto non è diritto. Per il giusnaturalismo, invece, al di sopra del diritto positivo esiste una morale oggettiva che ne condiziona l’esistenza, o la validità o l’obbligatorietà: il diritto, per essere tale, deve conformarsi alla morale oggettiva e, quindi, esistono relazioni necessarie tra diritto e morale.

Giusnaturalismo: diritto naturale, diritto creato dall’uomo (dipende dalla morale) + diritto morale. Ci sono alcuni giusnaturalisti che concedono che anche il diritto ingiusto sia diritto; e ci sono autori giuspositivisti, che ammettono l’esistenza di connessioni necessarie tra diritto e morale. I giusnaturalisti sono realisti etici esiste una morale oggettiva indipendente dalle persone e da ciò che credono (quello che è giusto e sbagliato non dipende da ciò che la gente pensa).

Fondamento del diritto

Le norme giuridiche non esistono in natura, ma, costituiscono il significato di comportamenti umani o documenti scritti da uomini. Che cosa fa sì che un insieme di comportamenti umani produca diritto valido e vincolante? Il punto è che la prima Costituzione storica è sempre un atto extra ordinem, che rompe i legami con le norme dell’ordinamento precedente (c’è un mutamento dell’ordinamento giuridico). Il problema del fondamento è quindi il problema dell’esistenza delle fonti supreme. Tale problema è stato formulato da Scott Shapiro nella forma del seguente paradosso “uovo-gallina”: (1) per emanare una norma giuridica bisogna avere il potere di farlo; (2) per avere il potere di emanare una norma giuridica occorre che un’altra norma lo conferisca.

Strumenti della filosofia analitica del diritto

La filosofia analitica del diritto è un approccio particolare ai problemi giuridici che si caratterizza, in primo luogo, per l’attenzione al linguaggio e ad alcune importanti distinzioni linguistiche, e, in secondo luogo, per il modo in cui si rapporta all’esperienza giuridica concreta. Il linguaggio aiuta a chiarire i problemi. I filosofi analitici si limitano a chiarire le cose.

Testi vs significati

Il metodo analitico insiste sull’importanza di distinguere tra un dato termine o sintagma (insieme di più di una parola di forma non grammaticalmente compiuta) e il suo significato in quanto tra i due può non esservi un rapporto di corrispondenza bi-univoca: ossia, non sempre ad unico termine o sintagma corrisponde un unico significato e, viceversa. Un termine o un sintagma è ambiguo se esprime, disgiuntamente, più di un significato: così, ad esempio, termini come ‘fiera’ o ‘legge’ non possiedono un unico significato, potendo designare, rispettivamente, una belva feroce o una mostra-mercato, un testo di legge o la terza persona singolare del modo indicativo, tempo presente, del verbo ‘leggere’.

Spesso l’ambiguità scompare quando il termine è considerato all’interno di un enunciato, dove per ‘enunciato’ (frase minima) s’intende un insieme di parole di forma grammaticalmente compiuta (testo). Significato di termine: regola che stabilisce le condizioni necessarie o sufficienti per l’uso di un termine. Significato di enunciato: variabile dipendente dal significato dei suoi termini, ma non determinato da esso in maniera automatica. Il significato dell’enunciato retroagisce sul significato delle parole che lo compongono. Significato di enunciazione: significato dell’enunciato + elementi contestuali rilevanti.

Il significato può chiarirsi qualora si consideri il contesto complessivo, ossia qualora si passi dall’enunciato all’enunciazione. Per ‘enunciazione’ si intende l’occorrenza spazio-temporalmente determinata di un enunciato: l’enunciato è un type, una classe di espressioni in lingua, mentre l’enunciazione è un token, un membro della classe costituita dall’enunciato corrispondente. Il contesto scioglie le ambiguità ed elimina le indeterminatezze, e deve essere ricostruito dall’interprete. Considerare l’enunciazione significa prendere in considerazione le circostanze spazio-temporali in cui è stato proferito un enunciato dato: così, ad esempio, l’enunciazione ‘Ieri ho visto una fiera’ non è ambigua se è proferita da un mio amico che so che il giorno prima si trovava a Milano e, analogamente, l’enunciazione ‘Una vecchia legge la regola’ non è ambigua se proferita da un avvocato all’indirizzo di un cliente che gli ha appena chiesto un parere in tema di navigazione fluviale.

Un termine polisemico è un termine che esprime più di un significato, ma i cui significati sono tra loro in qualche modo connessi, in forza di una relazione che può essere, ad esempio, semantica o genetica o etimologica. Si ha una relazione etimologica quando i termini derivano dallo stesso etimo: ‘radice’ (‘organo delle piante’, ‘elemento irriducibile di una parola’, ‘parte bassa di qualcosa’, ‘origine, principio’, ‘numero che elevato ad una certa potenza dà il numero dato’). È una relazione genetica quella che intercorre tra i due sensi di ‘calcolo’ (‘operazione matematica’ e ‘sassolino’).

Si ha una relazione semantica quando la parentela dei due termini consiste in un’estensione metonimica o metaforica o, ancora, in una derivazione di senso comune: l’enunciato ‘Silvio ha comprato un giornale’ può significare sia ‘Silvio ha comprato una copia di un giornale’ sia ‘Silvio ha comprato una testata giornalistica’ (i due significati di ‘giornale’ sono legati per metonimia). Nel diritto un tipico esempio di polisemia semantica è rappresentato dai nomi degli organi istituzionali, i quali possono designare sia l’ufficio, la carica in sé considerata, sia la persona fisica che ne è titolare in un dato momento e luogo.

Tra un termine e un significato può non esservi corrispondenza biunivoca a causa di sinonimia, ossia perché lo stesso significato è espresso da parole o sintagmi diversi (i termini ‘regola’, ‘norma’, ‘precetto’ e ‘prescrizione’ sono impiegati come sinonimi). Talvolta la sinonimia è rintracciabile già a livello degli enunciati, altre volte, invece, emerge compiutamente solo a livello delle enunciazioni. Così, ad esempio, ‘Ieri ho visto una fiera’ e ‘Ieri ho visto una belva feroce’ non sono enunciati perfettamente sinonimi perché ‘fiera’ può non essere sinonimo di ‘belva feroce’: ‘fiera’, a differenza di ‘belva feroce’, è ambiguo.

In conclusione, non esiste una relazione biunivoca tra termini o sintagmi e significati, e lo stesso può valere anche per gli enunciati in cui tali termini o sintagmi compaiono. Che cosa si intende per ‘significato’? I significati non sono cose percepibili con i sensi: in senso stretto, le parole non hanno significato, bensì sono usate per significare. I significati dei termini sono resi da regole intersoggettive che forniscono le condizioni necessarie e/o sufficienti per il loro uso. Queste regole non sono sempre trasparenti ai parlanti, né sono sempre esaurienti (ossia necessarie e sufficienti) e di fatto mutano. Il significato di un enunciato, invece, è una variabile dipendente dal significato dei suoi termini, ma non è determinato da esso in maniera automatica: anzi, il significato dell’enunciato retroagisce sul significato delle parole che lo compongono. Il significato delle enunciazioni è determinato dal contesto: il contesto è in grado di eliminare ambiguità e rendere i significati più precisi di quanto altrimenti sarebbero.

Descrivere vs prescrivere

Il linguaggio è usato per fare cose molte diverse: con un identico termine, ad esempio ‘Toro’, possiamo descrivere (rispondendo alla domanda “Che cosa c’è scritto qui?”), oppure comandare (ordinare di liberare il toro), o, ancora, avvertire qualcuno dell’immediato pericolo (metterlo in guardia sul fatto che c’è un toro) o, usando una certa intonazione, fare una domanda (chiedere se un certo animale sia un toro). In queste differenti enunciazioni, il significato del termine non cambia: le sue regole d’uso rimangono le stesse. Quello che cambia è ciò che l’enunciazione serve a fare.

Al riguardo si parla di funzioni linguistiche. La filosofia analitica del diritto ha insistito sull’importanza di distinguere tra funzione descrittiva e funzione prescrittiva. Il diritto è composto prevalentemente di testi che esprimono significati prescrittivi. È importante distinguere le teorie che descrivono il concetto di diritto che abbiamo dalle teorie che prescrivono quale concetto di diritto dovremmo avere.

Elizabeth Anscombe: un uomo va al supermercato con una lista della spesa su cui sono scritti i prodotti che egli deve acquistare: ad esempio, ‘bietole, sale grosso, detersivo per piatti’. Un investigatore privato lo segue col compito di annotare tutti i suoi acquisti. Se l’investigatore svolge correttamente tale incarico, all’uscita del supermercato avrà in mano una lista identica a quella dell’acquirente.

Nel caso della lista dell’acquirente, scopo della lista è quello di dirigere il comportamento dell’acquirente: la lista svolge la funzione di adattare il mondo (cioè il comportamento dell’acquirente) alle parole. Nel caso dell’investigatore, invece, lo scopo della lista è quello di adattare le parole al mondo. Se l’investigatore si rende improvvisamente conto che l’acquirente ha comprato spinaci e non bietole può rimediare all’errore semplicemente depennando dalla propria lista la parola ‘bietole’ e sostituendola con ‘spinaci’. Ma se l’acquirente torna a casa e la moglie gli fa notare che ha comprato spinaci invece di bietole, egli non potrà rimediare al suo errore semplicemente depennando dalla propria lista la parola ‘bietole’ e sostituendola con ‘spinaci’.

Funzione descrittiva investigatore proposizione. Funzione prescrittiva/normativa acquirente norma. La lista dell’acquirente possiede una direzione di adattamento che va dal mondo alle parole: il mondo, i fatti, ossia le azioni dell’acquirente, devono adattarsi alle parole scritte sulla lista. La lista dell’investigatore possiede una direzione di adattamento che va dalle parole al mondo: in questo caso sono le parole che devono adattarsi al mondo.

Sono significati descrittivi, quelli che informano, descrivono il mondo, i fatti, e, quindi, possiedono, per così dire, una direzione di adattamento che va dalle parole al mondo, ossia sono giudicate vere se corrispondono ai fatti, false in caso contrario. Il mondo, la realtà è il criterio con cui si valutano i significati descrittivi. Significati descrittivi = proposizioni.

Sono significati prescrittivi (o normativi), quelli che dirigono il comportamento, e, quindi, possiedono una direzione di adattamento che va dal mondo alle parole, ossia è il mondo che va giudicato in base al fatto che corrisponda o meno alle norme. Significati prescrittivi = norme.

In sintesi, le norme costituiscono uno standard di comportamento in base al quale valutare i fatti, le proposizioni, invece, sono affermazioni il cui standard di valutazione sono i fatti. Giudizi di valore è bene far così/ è buono tenere un certo comportamento (norme/prescrizioni). Oggettività della morale i valori morali sono oggettivi (non dipendono dalle opinioni). Cognitivismo etico idea che si possano conoscere i valori morali oggettivi.