Disciplina dell'impresa

DISCIPLINA DELL’IMPRESA

Capitolo I

LA FATTISPECIE IMPRESA

L’attività: le ragioni dell’elaborazione della nuova categoria

Nell’individuare gli elementi identificativi della fattispecie che qui interessa, il

attività.

sistema assegna un ruolo centrale al concetto e alla categoria dell’

l’art.2082

Recita c.c. – enunciato definitorio dell’agire dell’imprenditore – che

“è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi” . Le

ragioni che hanno condotto il sistema ad elaborare la categoria di cui si dice

(nuova per il diritto privato) vanno ritrovate da un lato nella perdita della

capacità individualizzante dell’atto di commercio e dall’altro nella necessità di

mantenere una particolare disciplina per l’agire dell’imprenditore.

Sotto questo profilo, appare utile formulare alcune riflessioni su quel vasto

fenomeno che conduce alla codificazione del ’42, e che viene comunemente

“commercializzazione del diritto privato”.

designato come Con tale locuzione si

regista il prevalere, in materia di obbligazioni, delle strutture logiche e

assiologiche su cui si era storicamente formato il diritto delle obbligazioni

elaborato per rispondere alle esigenze dell’agire economico. quanto cioè

elaborato, in materia, nell’ambito del diritto commerciale – e fin lì

esclusivamente per l’agire assoggettato a tale branca del sistema giuridico –

diventa paradigma normativo generale.

Per la verità, tutto ciò era già avvenuto precedentemente, pur quando

permanevano due diversi codici, civile e commerciale, ciascuno portatore di un

diritto delle obbligazioni differente perché calibrato sulle diverse esigenze da

un lato del diritto di proprietà (codice civile) e dall’altro dell’agire economico

dell’intermediario e del produttore di beni e di servizi. Ma la formalizzazione di

una “vittoria” che traeva le sue origini da lontano, avviene appunto nel 1942.

Le diverse esigenze del sottosistema delle obbligazioni a seconda del suo

essere strumentale al diritto di proprietà o dell’agire economico si sintetizzano

nella diversa prevalenza dell’uno sull’altro dei due obiettivi che ritroviamo nella

conservazione – mobilizzazione della ricchezza.

coppia status quo.

Favorire la conservazione della ricchezza comporta conservare lo

Nella logica e nei valori espressi da siffatta scelta, il terzo è colui nei cui

confronti il proprietario deve difendersi perché non sia disturbato il suo diritto

di godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo sulla cosa oggetto del diritto

medesimo.

Tutt’affatto diversa la logica ed i valori in cui si muove un sistema che mira a

favorire l’attività di impresa: il terzo, in questo caso, è il necessario destinatario

dei beni e dei servizi che l’imprenditore aliena ed è quindi soggetto da tutelare

e di cui coltivare l’affidamento, perché senza un intervento attivo del terzo

(nella sua configurazione di acquirente di beni e di servizi) la stessa attività

dell’imprenditore non avrebbe possibilità di esistere.

E così, se già il codice civile (1865), agli artt. 708 e 709 diversificava il potere

del proprietario di ripetere la cosa smarrita o derubata, ammettendolo senza

limiti e oneri, in generale (art.708), limitandolo, però, in caso di acquisto da

parte dell’attuale possessore in una fiera o in un mercato, subordinandolo, in

questo caso, al rimborso al possessore del prezzo da questi corrisposto; il

codice di commercio poi si allontanava ulteriormente dalla regola generale

quando si trattava di titoli al portatore, disponendo che in questo caso la

rivendicazione fosse possibile solo “contro colui che li ha trovati o rubati e

contro coloro che li hanno ricevuti per qualunque titolo conoscendo il vizio della

causa del possesso”, in buona sostanza anticipando, in materia, quanto il

codice civile del 1942 detterà per tutti i beni mobili nell’art.1153.

Ancora, mercanti e produttori di beni sono portatori, come ceto, dell’interesse

dei venditori dei beni e quindi, se da un lato hanno bisogno di un apparato

giuridico che promuova la conclusione degli affari (conclusione dei contratti),

dall’altro hanno necessità di strumenti che assistano, facilitino e accelerino la

realizzazione del credito che consegue alla vendita. E così: codice di commercio

e codice civile (1865) dettano una diversa disciplina per le medesime

fattispecie privilegiando, rispettivamente, l’interesse dei creditori o dei debitori:

ed è il primo criterio che prevale nel codice del 1942.

Dal commerciante all’imprenditore dall’atto (di commercio) all’attività

(economica) al fine di far emergere il peculiare dell’agire economico

Qual era il criterio in ragione del quale doveva trovare applicazione l’uno o

l’altro dei paradigmi normativi (civile e commerciale)?

Si tratta di aspetto che merita di essere ricordato sia perché esso dà ragione

della categoria ordinatrice “regina” intorno a cui ruotano le fattispecie impresa

e società nell’attuale sistema (e cioè la categoria dell’attività) sia perché si

tratta di un profilo che spiega perché una commercializzazione “di fatto” del

diritto privato sia già intervenuta prima della codificazione del ’42.

Il legislatore, nel codice di commercio del 1882, individua due tipi di regole e

due diversi criteri di applicazione delle stesse: regole che disciplinano gli atti e

per le quali si detta un criterio di applicazione oggettivo in quanto radicato

nella natura commerciale dell’atto (atti di commercio); regole che non

disciplinano specifici atti, ma che pongono una serie di obblighi in capo a

determinati soggetti cui è ascrivibile la qualità di commercianti, qualità poi

imputabile in ragione dell’esercizio abituale di atti di commercio.

Ma quando un atto poteva esser qualificato “di commercio”, sì da richiedere

l’applicazione delle regole disposte dal codice di commercio? Rilevavano al fine

due disposizioni normative: gli artt. 3 e 4 c. comm. elencavano una serie di

fattispecie espressamente qualificate come atti di commercio. L’elenco non

veniva considerato tassativo e, sulla base del carattere comune delle

fattispecie espressamente indicate, il criterio individuato dalla dottrina, per

sussumere nell’ambito della categoria “atto di commercio” anche quanto non

funzione speculativa dell’atto.

espressamente previsto, fu quello della

Ad es., la compravendita era qualificabile atto di commercio allorquando l’atto

di acquisto o di vendita era effettuato allo scopo, rispettivamente, di rivendere

o riacquistare. Era il diverso interesse delle parti sotteso all’atto che rilevava.

L’atto di acquisto di un bene posto in essere da un consumatore o l’atto di

vendita posto in essere da un proprietario che vuole realizzare il valore del

bene in termini di liquidità non sono diversi dagli atti di acquisto e di vendita

posti in essere da un imprenditore (allora designato come commerciante)

nell’ambito dell’esercizio della sua attività. Ciò che muta è l’interesse di cui

quel comportamento materiale è espressione: il consumatore vuole fare proprie

le utilità che quel bene può fornire; il proprietario-venditore intende realizzare

liquidità da destinare alla soddisfazione di altri suoi bisogni; l’imprenditore

acquista e vende per poi rivendere e riacquistare e così via, perché il suo

interesse è quello di speculare sulla differenza tra costi di acquisto e ricavi sulla

vendita. Quindi, quando nel comportamento volta a volta considerato fosse

stato ravvisabile l’intento speculativo si aveva atto di commercio,

indipendentemente dalle qualità (commercianti o meno) dei soggetti che

partecipavano alla fattispecie. Però poteva pur essere che dell’intento

speculativo partecipasse solo una delle parti che interveniva nella formazione

dell’atto (c.d. atto misto). Ebbene, in siffatta evenienza, l’art.54 c. comm.

recitava: “Se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti

sono per ragioni di esso soggetti alla legge commerciale, fuorché alle

disposizioni che riguardano le persone dei commercianti, e salve le disposizioni

contrarie della legge”.

La disciplina dell’atto misto diventa il veicolo attraverso il quale si realizza di

fatto la generalizzazione del diritto commerciale come apparato normativo

deputato a regolare i rapporti patrimoniali tra privati.

E perché questo sia chiaro è fondamentale ricordare due caratteri, uno

economico e l’altro giuridico, dello scenario in cui si inseriscono le

considerazioni che si vanno prospettando. Economico: anche in Italia la fase

della produzione industriale di massa dei beni e dei servizi è ormai una realtà

che ha conquistato la scena economica. Giuridico: l’attività di produzione dei

beni (non agricoli) e dei servizi era sussunta nella categoria dell’atto di

l’escamotage

commercio, ossia costituiva intellettuale per assoggettare

quell’attività al codice di commercio. L’incontro dei due caratteri, unitamente

alla disciplina disposta per l’atto misto, conduceva, in materia di disciplina

deputata a governare i rapporti patrimoniali tra privati, ad una realtà per cui “è

sempre il codice di commercio che governa l’atto del cittadino”. Tutti i contratti

in cui si concretava l’agire patrimoniale dei cittadini non imprenditori, in quanto

inseriti nell’ambito di un’attività di produzione industriale di beni o di servizi o

ex uno latere,

in un atto di intermediazione speculativa finivano per essere

quantomeno riconducibili alla categoria dell’atto misto e quindi sottoposti al

codice di commercio. Al “fatto” seguì la formalizzazione giuridica con la

codificazione del 1942.

Nell’ambito del nuovo assetto del sistema, permane però l’esigenza di una

particolare disciplina da dedicare all’agire economico, quantomeno sotto un

duplice profilo: a) accanto alla disciplina dell’atto di commercio, il codice del

1882, secondo atteggiamento legislativo che ha contrassegnato l’agire del

commerciante sin dal suo sorgere, prevedeva anche una disciplina – c.d.

statuto del commerciante – che si applicava all’attività del “commerciante” in

quanto tale (e cioè per il fatto di essere comportamento del commerciante,

assunto, quest’ultimo, come colui che poneva in essere atti di commercio in

modo abituale); b) il sistema conosceva altresì una particolare disciplina

allorquando l’atto di commercio era esercitato in forma societaria (si pensi al

beneficio della responsabilità limitata).

Ambedue questi profili mantengono l’esigenza di una loro specificità. Però, il

veicolo per individuare la peculiarità del comportamento cui imputare la

disciplina in parola non poteva più essere l’atto di commercio, categoria

scomparsa e la cui disciplina si era dissolta oramai in termini di disciplina

generale dell’atto e cioè nella disciplina generale dell’agire patrimoniale di

chiunque.

Occorreva elaborare una nuova categoria che fosse capace di essere veicolo

del valore tipico dell’agire economico. Di qui l’introduzione nel sistema

l’attività.

privatistico della nuova categoria ordinatrice del comportamento:

L’attuale assetto definitorio codicistico

Attraverso la categoria dell’attività, fissandone i requisiti, il sistema attuale

attribuisce al titolare della stessa la qualità di imprenditore, termine che serve

a designare il soggetto cui è imputabile l’attività di impresa e che è tenuto ad

osservare la disciplina dettata per tale attività.

Dunque, il terminale soggettivo della particolare disciplina dettata per l’agire

economico non è più il commerciante. Il sistema adotta al fine un vocabolo che

nel lessico economico e no si è oramai radicato nel significato attuale

(esercente di un’attività economica) già tra il 18° e il 19° secolo. Del resto, la

figura del commerciante (che propriamente rappresenta l’intermediario nella

circolazione dei beni), come dell’atto di commercio, appariva già da tempo

incapace di ricomprendere in modo compiuto l’attività di produzione di beni e

servizi.

Non tutti gli imprenditori sono però assoggettati alla medesima disciplina. Il

sistema avverte l’esigenza di diversificare le regole in ragione del tipo di

attività e delle dimensioni dell’impresa.

Ritroviamo così un enunciato definitorio che stabilisce i caratteri generali che

deve avere l’attività perché la stessa rilevi come impresa (e quindi, il suo

l’art.2082 c.c.;

titolare come imprenditore): e poi delle sub – fattispecie,

species genus

del impresa (impresa agricola, commerciale, piccola impresa,

impresa minore, quest’ultima di recente introdotta dal codice della crisi e

dell’insolvenza, d.lgs. n.14/2019), che accanto ai caratteri generali richiesti

dall’art.2082, presentano specificazioni che servono a caratterizzare le sub –

fattispecie e a distinguerle tra loro.

L’articolazione tra fattispecie generale e sub – fattispecie è funzionale a

stabilire quado poi la disciplina prevista dalla legge per l’una o per l’altra trovi

applicazione.

L’art.2082 c.c.: i caratteri della fattispecie impresa.

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività

Recita l’art.2082 c.c.:

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e

servizi”.

L’enunciato definitorio, sembra proporre all’interprete, perché l’attività sia

attività di impresa, che debbano concorrere quattro caratteri; l’attività deve

economica; organizzata; diretta alla produzione o allo scambio

essere: a) b) c)

di beni e servizi; esercitata professionalmente.

d)

Non tutti i caratteri appena indicati sono reputati, in dottrina, essenziali.

Il requisito dell’economicità economicità,

Secondo l’opinione più risalente, il requisito dell’ in quanto diretto

ad attribuire all’attività di impresa la qualità di attività produttrice di ricchezza,

“al fine della produzione o dello

richiama quanto già indicato dalla locuzione

scambio di beni e servizi”. La qualificazione “economica”, quindi, non avrebbe

una rilevanza autonoma: ogni attività diretta alla produzione o scambio di beni

e servizi, in quanto produttrice di ricchezza, sarebbe già per ipotesi economica

e siffatta ultima qualificazione allora, nell’enunciato già definitorio di cui

all’art.2082 c.c., sarebbe superflua. “economica”

Secondo una più recente lettura, la qualificazione starebbe invece

più propriamente a designare l’attività svolta con modalità che consentono nel

economica

lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi, ossia, sarebbe

quell’attività esercitata con metodo economico , tale cioè da procacciare

entrate che siano remunerative dei fattori della produzione.

Sotto questo profilo, non appare irrilevante ricorrere all’enunciato definitorio

disposto in materia societaria. Anche in tale sede, infatti, la legge richiama

l’attività economica come carattere della fattispecie ed è del tutto ragionevole

pensare che si sia voluto evocare il medesimo significato. Possiamo evidenziare

come nella definizione di società, allorquando la legge determina il contenuto

dell’atto negoziale (plurilaterale o unilaterale) che concreta la fattispecie, non

contempli affatto la produzione o lo scambio di beni e servizi come invece

propone in sede di determinazione della fattispecie impresa.

Ora i rapporti tra fattispecie impresa e società, secondo parte della dottrina,

non sarebbero di perfetta identità. Ma certo nessuno dubita che almeno sul

piano della produzione o scambio di beni e servizi, tra le due fattispecie non vi

art.2247 c.c.

sia differenza: non può dubitarsi che l’attività economica di cui all’

sia attività diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi. Ne deriva

nell’art.2247 c.c.

che la legge ha reputato e reputa sufficiente, per richiamare

l’attività diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi, contrassegnare

economica.

l’attività come

Conseguenza: il requisito dell’economicità di cui all’art.2082 di certo

vale a richiamare il carattere dell’attività in quanto diretta alla

produzione o scambio di beni e servizi.

Bisogna chiedersi se tale requisito richiami anche il c.d. metodo economico,

come sopra indicato, o se è coniugabile solo con il significato di cui sopra. Il c.d.

metodo economico, se certo è implicito (e auspicabile) in ogni agire economico,

pure non può assurgere a momento identificativo della fattispecie. La copertura

dei costi con i ricavi (il metodo economico) attiene al momento programmatico

dell’agire e non già alla oggettiva esecuzione del programma. E invero, uno dei

settori più caratterizzanti la disciplina dell’impresa (cioè della disciplina che

presuppone la fattispecie impresa come già realizzata in tutti i suoi elementi

identificativi) è costituita dalle procedure concorsuali. Uno dei presupposti per

l’assoggettamento a siffatta procedura è data dallo stato di “crisi” dell’impresa,

stato di crisi che, pur nelle sue diverse articolazioni, si traduce di certo

nell’incapacità di ottenere ricavi sufficienti a coprire i costi necessari allo

svolgimento dell’attività.

Dal punto di vista del sistema, il metodo economico sembra appartenere più

alla sfera del dover essere (disciplina) che dell’essere (fattispecie).

Ancorché sia da privilegiare, in sede di interpretazione, una lettura

dell’enunciato che attribuisca alle parole della legge un significato autonomo e

non ripetitivo di altri già presenti nell’enunciato, nel caso di specie, appare

economico

preferibile attribuire all’aggettivo il medesimo significato reso dalla

dell’attività come diretta al fine della “produzione e scambio di

qualificazione

beni e servizi”. attività economica.

Ed è in questo senso che qui si utilizzerà il sintagma

Attività economica e attività di mera erogazione.

Le ragioni che sottendono alla determinazione del metodo economico come

carattere dell’attività di impresa stanno soprattutto nella necessità di evitare

di mera

che siano sussunte sotto la fattispecie impresa le attività definite

erogazione. Se si tratta di attività di beneficenza, siamo ovviamente fuori

dall’attività di scambio di cui all’art.2082 c.c., posto che per scambio occorre

intendere l’attività che comunque deve prevedere un corrispettivo dei beni e

dei servizi.

Più problematico può essere valutare quelle attività che pure prevedono un

corrispettivo, ma non tale da coprire i costi (organizzazioni che offrono beni e

servizi a prezzo “politico”). Ma anche in questo caso non si capisce perché mai

non dovrebbe realizzarsi la fattispecie impresa: tra chi opera in questo modo

per negligenza (creando il dissesto) e chi opera in modo consapevole per

ragioni eventualmente meritorie, non mi pare che si possa ritrovare una

differenza tra i comportamenti oggettivamente considerati. Ed è il dato

oggettivo che rileva ai fini dell’applicazione della disciplina.

Attività economica e attività di godimento

Il sistema distingue nettamente tra regime giuridico dei beni destinati ad una

attività economico e regime giuridico dei beni oggetti di godimento.

dall’art.2248 c.c.,

Tanto si ricava disposizione significativamente dettata in

sede di enunciati dedicati al fenomeno societario, per il quale “la comunione

costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata

dalle norme del Titolo VII del libro III” (art.1100 ss. c.c.) ossia dalle disposizioni

dettate in materia di comunione. In altri termini, quando più parti mettono

insieme i loro beni per esercitare un’attività economica in comune, il regime di

appartenenza dei beni sarà quello societario. Se quel mettere insieme i beni è

invece finalizzato al solo scopo di godimento, il regime di appartenenza e i

rapporti tra loro saranno regolati dalle disposizioni dettate in tema di

comunione.

Sembrerebbe dunque che per il sistema tra comportamento deputato al

godimento dei beni e agire economico, e quindi impresa, sussistano differenze

nette. E in via di principio così è: il godimento si traduce in percezione delle

utilità che il bene di per sé è capace di offrire, secondo le sue caratteristiche, il

bene non viene utilizzato – come invece avviene nell’attività economica – per

produrre nuove ricchezze.

Precisazioni vanno comunque effettuate: a) quando oggetto dello scambio è

proprio il godimento del bene; b) quando oggetto del godimento è un bene le

cui utilità possono essere assunte mediante l’esercizio di un’attività economica.

Sub a), si pensi alla cessione mediante contratti di locazione del diritto di

godere di un immobile. Ricorrendo tale fattispecie, ai sensi del 3° comma

dell’art.820 c.c., il corrispettivo dovuto al proprietario deve essere qualificato

come frutto civile, e cioè come utilità che “si ritraggono dalla cosa”. Anche in

questo caso, nella valutazione del legislatore consegnata all’art.820 c.c., il

corrispettivo percepito come canone costituisce una modalità del diritto di

godere della cosa del propr