Diritto privato comparato

CARATTERIZZANTI DELLA TRADIZIONE DI CIVIL LAW

LEZIONE 16 – Fonti del diritto e tratti caratterizzanti

Parliamo delle fonti del diritto e del rapporto tra il sistema delle fonti del diritto e i tratti caratterizza

nti la tradizione giuridica di Civil Law. Il tema delle fonti del diritto è sempre stato ed è ancora il ter

reno principale sul quale sono individuate e misurate le differenze, le similitudini, le divergenze, le

convergenze tra le varie famiglie giuridiche, cioè tra i vari grandi sistemi, tra i vari gruppi di ordina

menti giuridici. La netta distinzione e contrapposizione tra grande sistema di civil law, quale sistem

a di diritto scritto e codificato e grande sistema di common law, quale sistema di diritto consuetudin

ario e non codificato è stata posta fin dagli anni degli albori della comparazione giuridica moderna.

Nel pensiero giuridico dell'Europa continentale imperava il giuspositivismo: il positivismo giuridico

e legislativo che considerava la legge se non l'unica, la principale fonte del diritto e il codice la prin

cipale forma di legislazione, in particolare in materia di diritto privato e in materia civile.

Sulla base di una più attenta osservazione dell'assetto delle fonti del diritto nei due grandi sistemi di

Civilhlaw e di Commonhlaw, si è giunti a valutare criticamente e quindi a superare l'idea della nett

a contrapposizione tra i due grandi sistemi giuridici: una più attenta osservazione, una più matura rif

lessione giuridica sull'assetto delle fonti nei sistemi di civil law e di common law ha consentito di s

uperare l'idea della contrapposizione.h

- Infatti, per quanto riguarda la legge, basti considerare che ormai in nessun sistema giuridico di civ

il law la legge può ancora considerarsi l'unica o suprema fonte del diritto e in nessun sistema giuri

dico di civil law il codice civile può ancora considerarsi un sistema completo ed esaustivo di tutta

la disciplina della materia. Dall'altro lato, in tutti i sistemi di common law ormai si registra una no

tevole rilevanza della legge come fonte di produzione del diritto, una crescente importanza della

modalità legislativa della produzione del diritto e si registra anche una discreta diffusione del codi

ce non come legge, fonte legislativa del diritto, ma come raccolta sistematica della disciplina di u

na determinata materia.

- Per quanto riguarda la giurisprudenza, anche nei sistemi di civil law, ormai il pensiero giuridico ri

conosce piuttosto diffusamente, pacificamente il ruolo del formante giurisprudenziale nel formare

il diritto.hD’altrahparte, nei sistemi di common law il principio di stare decisis, cioè il principio d

el carattere giuridicamente vincolante del precedente giudiziario ormai subisce tutta una serie di p

ossibili eccezioni. Per cui, le differenze vanno attenuandosi in maniera sensibile, in maniera signif

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icativa tra i sistemi di civil law che, pur senza dichiararlo formalmente,hdi fatto riconoscono effic

acia giuridica vincolante alla precedente sentenza del giudice che decide un caso analogo,hquindi

finisce col rispettare di fatto il precedente giudiziario; i sistemi di Commonhlaw, pur proclamando

formalmente la dottrina del carattere vincolante del precedente giudiziario, del principio dello sta

re decisis, però in concreto sono previste una serie piuttosto numerosa di eccezioni a questo princi

pio.

Oggi si ritiene prevalentemente che l'idea della contrapposizione tra sistemi giuridici civilhlaw e co

mmonhlaw vada effettivamente superata e che i due grandi sistemi vadano considerati come parte di

un unico insieme, come espressione di un'unica tradizione giuridica, la tradizione giuridica occiden

tale che è parte integrante della civiltà occidentale, con cui è in continuo rapporto dialettico.

Tuttavia, se l'idea della contrapposizione va superata, la distinzione tra i due grandi sistemi, tra le du

e famiglie di Civilhlaw e Commonhlaw continua ad avere una sua importanza e continua a svolgere

una sua funzione utile.hInfatti, è possibile individuare ancora importanti differenze tra i sistemi giu

ridici di Civilhlaw e Commonhlaw. Restano differenze importanti che marcano i due grandi sistemi

giuridici.

- In primo

luogo, è possibile individuare ancora importanti differenze per quanto riguarda l'evoluzione stori

ca.hÈ stata diversa l'evoluzione storica per la tradizione giuridica dei civil law e la tradizione di c

oimmon law perché indubbiamente il sistema di common law ha conosciuto un percorso storico s

enza interruzioni importanti della continuità storica, mentre nella tradizione giuridica di Civilhlaw

, il movimento delle grandi codificazioni civilistiche ha rappresentato un momento importante di r

ottura con il passato.

- Altre importanti differenze riscontrabili ancora oggi tra il sistema di civilhlaw e il sistema di com

monhlaw riguardano i diversi protagonisti della vita del diritto e diversi modi del ragionamento i

n giuridico. Continua, infatti, ad avere la sua importanza il particolare modo in cui è andato forma

ndosi e sviluppandosi la Common Law, nel foro, cioè attraverso lo sviluppo giurisprudenziale. Qu

indi la Commonhlaw si è sviluppata attraverso la decisione di casi concreti da parte di corti giudiz

iari precocemente forti, centralizzate e professionalizzate.

- Importanti differenze,hinfatti, ne derivano per quanto riguarda i diversi modi di atteggiarsi del rag

ionamento giuridico. Se nei sistemi di civil law i grandi protagonisti della vita, dello sviluppo de

l diritto sono i professori teorici del diritto, la dottrina, e se nei sistemi di Civil Law il ragionamen

to giuridico è astratto, è una costruzione astratta e sistematica, perché il giurista di Civil Law tend

e a individuare un istituto giuridico, una categoria logica, concettuale e operare sulla base di istitu

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ti giuridici di categorie generali, astratte, per trovare la soluzione del caso concreto. Se il diritto è

pensato come un insieme di regole generali e astratte, e la norma è generale e astratta, nei sistemi

di Common Law invece, il diritto nasce e si sviluppa nei tribunali, nel foro.hI grandi protagonisti

sono i giudici, quindi i pratici del diritto, non i teorici del diritto. Il ragionamento giuridico è empi

rico, parte quindi dall'esperienza concreta, dall'osservazione del caso concreto, della controversia

concreta, e dall'analisi della soluzione giudiziaria data in precedenza al caso concreto analogo. Vi

esce un certo diffuso, consolidato scetticismo verso qualsiasi forma di astrazione, di generalizzazi

one.

- La norma nei grandi sistemihdihcommonhlaw tende ad avere un carattere dettagliato e casistico.

Quindi possiamo affermare che i due grandi sistemi di civilhlaw e di Commonhlaw si basano su u

n diverso approccio nella ricerca della giustizia: se in tutta la tradizione giuridica occidentale il dir

itto è inteso come ricerca della soluzione giusta, ricerca della giustizia, sono diversi nei due grand

i sistemi di civil law e common law i modi di intraprendere la ricercahdella giusta soluzione: nella

civil law si cerca la soluzione giustahpartendo dalla legge,hpartendo dalla norma generale e astrat

ta, elaborata dal legislatore ma solo a base di categorie giuridiche, di categorie concettuali, di istit

uti che sono elaborati dagli studiosi del diritto nella fase formativa della tradizione civilhlaw; nell

a tradizione di commonhlaw la soluzione di giustizia si cerca partendo dall'osservazione del caso

concreto e dalla precedente soluzione giudiziale e giurisprudenziale data a quel caso concreto. Du

nque,hè possibile quindi affermare anche che i due grandi sistemi di civilhlaw e commonhlaw si b

asano su una diversa concezione della norma giuridica, su una diversa formulazione della regola d

i diritto della norma giuridica:hin civilhlaw la regola giuridica è stata elaborata sul piano legale e

dottrinale, ma è formulata in modo generale e astratto ed è una formulazione piuttosto ampia che

consente un ampio margine di libertà al giurista interprete della norma giuridica; in common law l

a norma è concepita, invece, come una regola elaborata sul piano giurisprudenziale e formulata in

modo più dettagliato e preciso.

Analizziamo quali sono i fattori che hanno determinato queste differenze, che si pongono a fondam

ento e che spiegano queste importanti differenze.hAll'origine di molti tratti caratterizzanti della tradi

zione di civillhaw si pone il fenomeno della codificazione.

- Il codice rappresenta una rottura con il passato: le grandi codificazioni civilistiche degli ordiname

nti di civilhlaw chiudono un processo storico plurisecolare, in cui a dominare è stato lo studioso d

el diritto che costruisce le categorie logiche e concettuali, le categorie giuridiche, gli istituti giurid

ici, senza condizionamenti da parte del potere politico.h

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- Nel momento in cui si procede alla codificazione dal codice civile francese in poi si afferma il mo

nopolio del legislatore sul diritto. Il legislatore nelle democrazie che via via vanno formandosi, es

prime la sovranità popolare e rappresenta il popolo. Quindi ecco, il Codice Civile segna una impo

rtante rottura con il passato storico e segna il passaggio dal diritto alla legge.

- Il codice concretizza anchehl'ideale di norma giuridica che è propria della tradizione civilhlaw e

che è il risultato di quello sforzo di elaborazione sistematica compiuta dalla dottrina e, in particola

re, da parte della scuola pandettistica tedesca. La regola, la norma giuridica viene concepita come

regola di condotta generale e astratta e il codice concretizza questo ideale di norma giuridica.

- Ed è proprio il carattere generale e astratto della regola di diritto, della norma giuridica che condiz

iona anche la concezione del ruolo del giurista nella tradizione giuridica di Civilhlaw, che è quella

di interpretare il diritto, non di incidere sulla formazione, sulla produzione del diritto. Questo car

attere fa sì che l'attività creatricehdell’interprete, del giurista si svolga in modo tendenzialmente l

atente, nascosto.

- Il Codice poi consolida la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, frutto delle correnti di p

ensiero dominanti nel XVIIhXVIII secolo e che è uno dei tratti salienti, caratteristici della tradizio

ne di Civilhlaw.

Per quanto riguarda la distinzione e la contrapposizione tra il grande sistema di Civilhlaw e il grand

e sistema di Commonhlaw, sebbenehsihritenga superata l'idea della contrapposizione e si tenda dive

rsamente a valorizzare maggiormente le convergenze tra civilhlaw e civilhlawhehsebbene la regola

del precedente (il principio dello stare decisis) non si considera più come un fattore determinante pe

r la distinzione tra le due grandi famiglie giuridiche, questa distinzione continua ad avere la sua imp

ortanza e la sua attività: il sistema delle fonti del diritto continua ad essere u