Appunti da frequentante diritto privato comparato

DIRITTO PRIVATO COMPARATO

diritto comparato

Il è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o

gruppi di sistemi giuridici nazionali. L’oggetto della comparazione è il diritto costituzionale. Il diritto è un’espressione culturale

sotto il pro lo di alcune regole giuridiche.

Sistema giuridico: Famiglia di sistema o tradizione giuridica:

insieme complesso di regole vigenti in insieme di

un dato territorio o in un determinato periodo, coincide sistemi giuridici tra loro a ni, che condividono certe

con un singolo ordinamento giuridico statale. Sono caratteristiche. Esempio: famiglia o tradizione di Civil law,

tantissimi, sia statali che sovranazionali (come EU e ONU). famiglia di Common law.

tipi di comparazione

Quali si possono fare?

Fattore : studiare sistemi o gruppi di : studiare un singolo istituto

MACRO-COMPARAZIONE MICRO-COMPARAZIONE

oggettivo sistemi giuridici nel loro complesso (prendendo in giuridico. (es: se voglio aprire una società nell’UE, la

considerazione le origini, le fonti storiche…). eseguo per vedere dove è più conveniente aprirla

prendendo in considerazione norme, anche scali).

Fattore : studiare il sistema giuridico lungo il corso : studiare il sistema giuridico

DIACRONICA SINCRONICA

temporale del tempo, quindi dalle origini no ai tempi nostri. contemporaneo in più stati, a livello contemporaneo.

si deve prima conoscere la base giuridica di un ordinamento.

Per comparare Avere una conoscenza culturale è fondamentale

per capire il diritto di un paese diverso e per poterlo comparare. La cultura in uenza il diritto.

Ad esempio, il common law è basato sul diritto dei giudici, quindi si va a prendere la decisione più rilevante dei giudici.

Invece in Italia, paese di civil law, ci si basa sul codice civile e le decisioni dei giudici non creano il diritto.

scopo conoscenza.

Lo più immediato della comparazione è la Confrontare è utile per identi care le soluzioni migliori, capire

come la storia delle popolazioni ha in uito su di esse e per essere in grado di risolvere soluzioni internazionali.

formanti 4 formanti principali (3+1):

Se si vuole conoscere il sistema giuridico bisogna considerare i che lo compongono.

LEGISLATIVO L’insieme delle regole prodotte da un legislatore. Le regole intese come leggi, quindi testi scritti

conoscibili e certi. È quello preponderante nei paesi di Civil Law.

scienza iuris,

GIURISPRUDENZIALE Considera il diritto non come quanto come attività dei giudici nel tempo, andando quindi a

considerare come i casi guida precedenti abbiano contribuito ad una evoluzione del diritto medesimo.

Nei paesi di common law, il formante giurisprudenziale è la fonte di diritto più importante. Da noi, la

giurisprudenza è l’attività dei giudici che si traduce in sentenze.

DOTTRINALE L’insieme delle opinioni degli esperti (professori universitari, esponenti del diritto, giuristi…).

PRASSI L’insieme di regole che si sviluppano in un determinato contesto in una determinata comunità.

PROBLEMA DI TRADUZIONE GIURIDICA - SOLUZIONI

(Questo problema si pone al di fuori della famiglia di Common law perché in questi paesi tutti parlano inglese).

Come si a ronta? Le strategie proposte sono 4:

1. Traduzione letterale: tale strategia presuppone però delle problematiche come i false friends.

contract-contratto.

Es. La traduzione è corretta solo in ambito commerciale, ma non in senso generale perché la categoria

contracts

giuridica di contratto italiana è più ampia di quella dei inglesi. Alcuni contratti che in Italia sono giuridicamente

donazione.

vincolanti, non lo sono in Inghilterra. Un esempio di contratto è la Essa in senso giuridico è un contratto che non è

solo una forma scritta, ma anche pubblica. Nel mondo inglese, la donazione non è un contratto, è un atto che non è

giuridicamente vincolante.

public notary-notaio

Es. pubblico.

Il notaio in Italia è un pubblico u ciale, cioè ha il sigillo della Repubblica Italiana, svolge il potere del pubblico u ciale e

certi ca degli atti che lui stesso forma o che si veri cano in sua presenza. Attraverso la traduzione letterale, non ha senso

“notaio pubblico” in quanto non esistono notai privati. Il public notary, per i paesi di Common law (che non hanno la gura del

notaio), è un impiegato amministrativo di uno studio di un avvocato, che si occupa di una serie di adempimenti burocratici che

l’avvocato non segue.

2. Utilizzo di perifrasi: in quei casi in cui non si riesce ad utilizzare il termine nella lingua originaria. real right.

Es. non possiamo tradurre diritto reale (diritto che cade su una cosa) perché in inglese risulterebbe Devo pertanto

legal estate on a good.

spiegare il concetto, la perifrasi è

3. Non si traduce: trust, Equity, privacy.

Es:

4. Si crea un neologismo: franchising.

Es. Da noi questo termine non esisteva, ma adesso è diventato un termine del

vocabolario italiano.

Es: recepire-implementary.

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

CLASSIFICAZIONE DEI SISTEMI GIURIDICI

I comparatisti si sono posti il problema di organizzare l’oggetto della propria comparazione, per tanto, per nalità di studio hanno

provato a dare varie classi cazioni.

Renè David: giurista francese, primo che ha provato a classi care i sistemi. Nonostante la sua classi cazione sia semplice e

piuttosto equilibrata, David ha ricevuto numerose critiche per aver compreso un gruppo di carattere residuale, troppo generico e

in cui ci sono sistemi molto di erenti. Viene accusato anche di europocentrismo.

Egli classi ca i sistemi in 4 famiglie:

1. Famiglia romano-germanica di civil law. Hanno come elementi caratteristici una forte in uenza del diritto romano, la

presenza di codici e vi è una predominanza del formante legislativo. In questa famiglia c’è una disomogeneità linguistica.

Paesi dell’Europa continentale e tendenzialmente del centro-sud America.

2. Famiglia di common law. Caratterizzati da un’evoluzione storica impermeabile all’in uenza del diritto romano, la lingua

nazionale è l’inglese, vi è una predominanza del formante giurisprudenziale (primato dei giudici) e la norma è vista come uno

strumento volto a risolvere controversie concrete. Paesi colonizzati dall’Inghilterra.

3. Famiglia dei paesi socialisti. Nell’ideologia socialista, detta anche marxista e leninista, il diritto pubblico diventa res publica,

fondamentale. Mentre il diritto romano ha una sfera molto limitata ed è sempre funzionale al conseguimento della

ovvero degli interessi pubblici. Paesi diventati poi ex socialisti per il crollo del muro di Berlino e del comunismo.

4. Altri sistemi. Cina, Giappone, paesi islamici, Indu…

Zweigert e Koetz: comparatisti tedeschi, prendono ispirazione dalla classi cazione di David.

Classi cano i sistemi in 5 (poi 6) famiglie:

1. Famiglia romanica (civil law)

2. Famiglia germanica (civil law, Germania separata perchè non essendo mai stata colonizzata dai romani non aveva mai avuto

contatti con il diritto romano)

3. Famiglia di Common law

4. Paesi socialisti e poi ex-socialisti

5. Famiglia dei paesi nordici

6. Altre concezioni del diritto

Abbiamo una spaccatura tra la famiglia romanica e quella germanica perché la Germania è sempre stato un territorio popolato da

recezione,

popolazioni barbare e non è mai stata annessa all’impero romano. La ossia il contatto con il diritto romano, è avvenuto

molti secoli dopo la caduta dell’impero romano d’occidente e d’oriente. Quindi i due tedeschi hanno preferito non accomunarli.

Hanno aggiunto i paesi nordici nonostante abbiano un’impronta di Civil law (Danimarca, Svezia, Norvegia, Finlandia) in quanto in

Welfare State.

questi paesi vi è una caratteristica fondamentale: vale il cosiddetto Cioè paesi in cui si pagano numerose tasse,

ma in cambio si hanno servizi sociali gratuiti.

Mattei e Monateri: la scuola italiana di diritto comparato è molto prestigiosa ed uno dei comparatisti famosissimi che ha creato il

concetto di criptotipi e di formanti è Rodolfo Sacco.

Mattei e Monateri si ispirano alle critiche avanzate dalle due classi cazioni passate: dell’europocentrismo, attenzione rivolta sulle

caratteristiche dei paesi dell’Europa e dei paesi degli Stati Uniti; staticità, hanno preso in

considerazione la storia anche recente di vari paesi ancora in evoluzione.

Se infatti si utilizza, come nel caso dei due comparatisti precedenti, una classi cazione

statica, in realtà si perde quelle che sono le caratteristiche importanti di alcuni paesi.

Es: L’Unione Sovietica. Prima della caduta del muro di Berlino, erano dei socialisti. Dopo la

caduta sono diventati ex-socialisti. Alcuni paesi dell’Europa dell’est sono diventati dei paesi

di Civil law e si sono dotati di un nuovo codice civile. La Polonia è entrata nell’UE. Altri paesi

dell’ex Unione Sovietica (repubblica asiatica) si sono avvicinati alla Russia.

Pertanto Mattei e Monateri rappresentano gra camente la classi cazione dei sistemi in un

triangolo equilatero con lo scopo di far valere tutti i vertici (dare loro importanza) e di

superare le critiche precedenti (anche se in realtà anche in questo modello la famiglia

giuridica occidentale nisce per assumere una notevole centralità, in quanto famiglia

caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale).

La loro classi cazione comprende, come criterio, il ruolo del giurista e del diritto:

Rule of Professional law: diritto come modello di organizzazione sociale.

1. famiglia caratterizzata dall'egemonia del Il diritto

autonomo

è un dominio rispetto ad altri ambiti: è separato dalla morale e dalla religione. Il diritto è gestito da professionisti

(giudici, avvocati, notai, professori universitari, giuristi). Sistemi giuridici in cui il giurista è un professionista, cioè è un soggetto

che si è formato e istruito nel campo del diritto o con una formazione universitaria oppure con una formazione pratica.

Comprende i paesi di civil law, common law e i sistemi misti. Israele è un sistema misto caratterizzato dal fatto che c’è

un’in uenza del diritto tradizionale, ma non viene classi cato come traditional law perché è uno stato laico tanto è vero che il

diritto di Israele si applica indipendentemente dalla religione.

Rule of Political law: politica come modello di organizzazione sociale.

2. famiglia caratterizzata dall'egemonia della Il diritto

funzioni politiche,

ha è uno strumento per conseguire obiettivi politici, non può rivendicare una sfera di autonomia. Anche il

giurista non è indipendente dalla politica, infatti è funzionario del partito, non un professionista.

Comprende molti paesi ex-socialisti (Polonia, Ungheria e Repubblica Ceca), Cuba, Vietnam, Corea del Nord, Venezuela.

Rule of Traditional law: tradizione religiosa o loso ca come modello di

3. famiglia caratterizzata dall'egemonia della

organizzazione sociale. Traditional law signi ca diritto di matrice tradizionale ( loso ca, religiosa, morale e tribale). Il diritto è

espressione di una concezione loso ca e religiosa.

Sono sistemi in cui non c’è separazione fra diritto da una parte e sfera religiosa o loso ca dall’altra. Come i paesi islamici,

cht sharia;

tanto è vero che il giurista che crea la è un teologo, e il loro riferimento è la i paesi di tradizione Indu, in quanto

tutto il diritto è regolato dalla tradizione Indu (compreso il sistema delle caste); alcuni paesi africani; Afghanistan…

dinamica,

Questa classi cazione può essere considerata in quanto un ordinamento, o gruppo di ordinamenti, può muoversi lungo

i lati del triangolo.

Caso della Cina: inizialmente era considerata parte della Traditional Law perché il diritto cinese originario coincideva con la

loso a di Confucio: non esisteva un sistema di regole giuridiche, tutto era regolato dai principi della loso a confuciana, c’era

quindi una coincidenza fra diritto e loso a. Ma adesso fa parte della Political law (Cina di Mao): il diritto privato è funzionale ad un

unico partito che governa tutti gli aspetti della vita economica, sociale, politica e giuridica. Nel 2001 la Cina è entrata nella WTO e

in seguito a ciò è in transizione verso la rule of Professional Law per l’adozione di un codice civile.

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW

DEMARCATORI SISTEMOLOGICI (elementi che connotano un sistema)

Lingua:

1. intercorre una grande diversità linguistica (a parte in Austria, Germania e una parte della Svizzera).

Contatto diretto o indiretto con il diritto romano:

2. quello diretto è avvenuto con tutti i paesi dell’impero romano, mentre

quello indiretto vale per il Nord della Francia e per la Germania dove i romani non hanno mai dominato perché c’erano le

popolazioni barbariche che non sono mai state scon tte (il diritto romano arriverà grazie al ruolo delle università).

Matrice universitaria:

3. il diritto si studia e si sviluppa grazie alle università. Prima al mondo che si sviluppa è l’università di

1088.

Bologna fondata nel Le università erano centri di sviluppo e valorizzazione del sapere. Il contrario di ciò che accadeva

nei paesi di Common Law (tranne che negli USA) dove le università non sono così fondamentali.

formanti:

4. Ruolo dei vi è una spaccatura verticale tra prima e dopo l’avvento delle codi cazioni. Fino al 1804 il formante

dottrinale,

prevalente era quello dove i giuristi operavano all’interno delle università. Il protagonista del fenomeno della

dottrina.

costruzione del diritto della tradizione di Civil Law nell’Europa continentale è la Mentre invece il formante legislativo e

parlamant

quello giurisprudenziale ebbero un ruolo piuttosto modesto salvo un’eccezione: i francesi (tribunali francesi). Ma

dopo, diventò quello legislativo, cioè la legge scritta emanata da un’autorità (Sovrano, Parlamento).

CONTESTO STORICO

contesto sionomia disorganica

Il in cui inizierà a formarsi la tradizione di Civil Law si caratterizza per la sua e per lo stato di

arretratezza Il diritto romano declina invasioni

in cui versa il diritto. con la caduta dell’impero romano (476) e dopo le

barbariche il diritto perde la sua funzione e importanza. principio

Dopodiché le popolazioni romane e quelle barbare continuano a vivere ognuna secondo il proprio diritto, secondo cioè il

della personalità del diritto: il diritto da applicare non è determinato per territorio ma sulla base del popolo (solo con l'avvento

del feudalesimo sarà abbandonato in favore del principio della territorialità del diritto).

diritto consuetudinario, tribale, poco evoluto

Le invasioni barbariche imposero alle popolazioni un e caratterizzato da elementi

forte irrazionalità orale

di (es. ordalie). Si trattava di una disciplina e scaramantica in cui dominava l’ideale cristiano, fondato sulle

idee di fratellanza e carità (in netto contrasto con il diritto romano, scritto e certo).

La concezione di una società garante di diritti è ancora lontana.

Prima del XII secolo consuetudine

il sistema giuridico europeo continentale si fondava quindi essenzialmente sulla

(comportamento ripetuto nel tempo con la convinzione che sia obbligatorio).

Circolano compilazioni scritte di diritto romano, che però non rappresentano fedelmente il diritto applicato nell’Europa

medioevale, settori marginali troppo complicate

perché regolano della vita sociale e sono per avere una vasta circolazione.

diritto volgare, diritto dotto

Di qui la sostituzione di un cioè applicato spontaneamente dal popolo, ad un dei testi scritti esistenti.

unica depositaria della

Accanto alla mancanza di fonti scritte, va dilagando un forte analfabetismo, limitando la Chiesa ad

scrittura. Breviato di Alarico,

Si cita appunto il famoso come tentativo emblematico di raggruppamento e trascrizione delle fonti.

Europa continentale a partire dal XI secolo-inizi del XII,

La tradizione di Civil Law ha il suo centro in quando vengono istituite le

prime università.

IL RINASCIMENTO GIURIDICO all’indomani dell’anno 1000,

Il periodo del rinascimento giuridico si inserisce in un’età, che è di forte rinnovamento in tutti i

campi.

Con l’avanzare dei secoli, la diminuzione delle invasioni barbariche promosse la riurbanizzazione delle città e con questa, una

favorendo la nascita del fenomeno universitario.

forte spinta economica determinata dalla ripresa dei tra ci commerciali,

usso migratorio città, fulcro dell’economia

L’economia di corte ed agricola declina e un forte si dirige verso le che diventano il

forte sviluppo demogra co.

in cui assumono un ruolo primario le attività mercantili. Inoltre vi è un

Solo il diritto, e non più solo gli ideali cristiani, si mostra in grado di assicurare la sicurezza di cui il progresso ha bisogno.

fondato sulla giustizia.

(Il diritto che giuristi e loso richiedono è un diritto Essi ri utano sia l’arbitrio sia il ricorso al

sovrannaturale.) rinascimento dello studio del diritto romano.

Rinascimento giuridico vuol dire essenzialmente

Le consuetudini preesistenti crollano perché tipiche di una società e di un'economia chiuse. Queste consuetudini possono

sperare di resistere solo se raccolte in grandi compilazioni.

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

IL DIRITTO ROMANO Corpus Juris Civilis

Il diritto romano che si studia è il diritto del (codice di regole, opera capitale per la scienza giuridica