Diritto privato 2

privato 2

lezione 1

metodo classico: fattispecie, vede il diritto in maniera standardizzata semplicemente da

attivare con la susssunzione.

Applicazione standard che si fonda sul principio di certezza

buonafede: coelemento di tante fattispecie

ma non ci sono tante fattispecie tanti sono i casi pratici: rimando ai principi: analogia legis

analogia iuris. Contraddizione. Si dice che è un eccezione: la regola è l’applicazione delle

fattispecie. Se non si trova si applica il principio.

Normatività o no dei principi→ devono essere operati oppure no dal giudice?

Ma cosa sono i principi? I PRINCIPI: non sono quelli che si ricavano dalle norme

regolamentari, ma nel nostro sistema stanno nella Costituzione, sovraordinata a tutte le altre

fonti. Quindi il codice civile non deve contrastare con le norme costituzionali.

L’incostituzionalità può portare all’espulsione della norma dal mondo del diritto: la nullità(?).

Che valore hanno? Nella visione classica ogni norma regolamentale corrisponde ad un

principio e il legislatore ne deve tenner conto. Allora in questo caso l’operatore del diritto e

mero nuncius.

esempio del tribunale di tivoli

Il sistema cambia non solo perché il codice civiledeve fare i conti con un sistema di norme

superiore??

Ma i principi a chi si rivolgono? Non solo al legislatore

interpretazione costituzionalmente orientata

Ma i principi possono essere applicati? Dipende dal metodo che consideriamo

Il metodo classico vede i principi come un qualcosa di ontologicamente diverso dalle norme.

Ma, sebbene sia vero che il principio si differenzia dalla fattispecie, ci sono delle fattispecie

simili ai pirncipi: le fattispecie aperte→

Quindi in realtà i principi nn sono fuori dal diritto, ma appartengono al mondo normativo.

es: dipsosizione d’attuazione della cost n. prevede che ogni operatore del diritto deve

applicare la costituzione,questo ha stravoltosi a dell’idea del diritto sia del metodo del suo

intendimento. Dunque, il diritto non ha solo norme regolamentarie ma anche i principi che

sono norme, sono a tutti gli effetti materiale normativo. Devono essere applicati con le norme

regolamentarie ma anche autonomamente.

Il nuovo metodo dice che i principi si rivolgono anche al giudice, qualsiasi operatore del

diritto. Quindi i principi sono materiale normativo. Allora nelle norme rientrano anche i

principi. Il principio è molto generico e necessita di una contraddizione di volta in volta: crea

incertezza. Quindi i pricipi non sono solo un criterio orientativo che devono essere tenuti

di conto per poter avere una decisione costituzionalmente orientata, ma devono anche

essere applicati.

(rivedi il caso del tribunale di tivoli)

NB: Il professore non è d’accordo con la sentenza del tribunale di tivoli, la cort cost parte dal

presupposto che la clausola penale 1384 è una norma eccezionale, che è tutta da verificare.

Da un lato c’è una rigidità in questa valutazione, dall’altro lato c’è un metodo completamente

oppposto, quello aperto dei principi, dall’altro ancora un èposizione ambigua ch eè quella

della clausola di buona fede. Molto spesso la buona fede è usata in mod improprio al posto

dell’equità.

Secondo il professore non è corretto trattare la clausola penale come un qualcosa di diverso

dalla caparra, ma se si rivede la storia: oltre alla caparra confirmatoria, la funzione originaria

della caparra, poi si aggiunge la caparra penitenziaria. La caparra non ha la funzione di

confermare un contratto. La caparra ha una funzione fisiologica di garanzia e poi

eventualmente viene imputata al prezzo, nel momento patologico invece ha la funzione

risarcitoria sostitutiva dell’obbligazione risarcitoria legale dell’adempimento (strumento

ordinario), dunque funzione compesativa-risarcitoria e tale prestazione sostituisce…

Capiamo che la caparra in questo caso rientra nel genus penale.

dunque la corte costituzionale sbaglia perché parte da un presupposto errato perché il 1384

non è una previsione eccezionale. E’ eccezionale quando noi restiamo nel normale esercizio

dell’autonomia dei privati, ma in questo caso noi siamo in un fatto che vuole operare sul

piano rimediale, cioé che vuole sostituirsi agli altri rimedi. La caparra nel momento

patologico assume anche ad una funzione penale, allora è applicabile l’analogia del 1384 con

il 1385.

L’autonomia privata è un po’ rovesciata perché il piano rimediale normalmente non è gestito

dai privati, è un eccezione. D’altronde il nostro sistema è compensativo, ecco perché c’è la

penale.

Inoltre, secondo il professore c’è un altro errore nell’esaltare questo strumento quando

dovrebbero operare altre clausole penali oltre la buona fede→ il professore esaltà l’equità.

In questo ambito c’è un principio di proporzionalità, ma la corte costituzionale non lo ha

richiamato.

Questo dimostra che le norme regolamentarie vanno interpretate utilizzando non solo

l’articolo 12 delle preleggi, né solo con l’analogia legis o iuris, ma anche con i principi.

Interpretazione con tutti i criteri, tutti gli strumenti ermeneutici. Logico sistematico

teleologico e assiologico.

Non esiste una gerarchia dei criteri ermeneutici: non bisogna andare oltre il significato

letterario solo quando non è soddisfacente: partecipazione attiva alla regola.

Obiettivo:

Metodo classico: appliicazione standard, soluzione generale e astratta che si fonda sul

principio di certezza

metodo moderno: parte dal basso, problemi concreti, ho bisogno di una soluzione concreta ed

individuale, più adeguata a soddisfare gli interessi concreti.

Il diritto deve riscoprire la sua carnalità, approccio problematico.

Il diritto è correlato al fenomeno sociale.

Frutto dell’ esperienza.

quindi oltre al principio di certezza del diritto se ne devono considerare altri: proporzionalità,

efficacia…

Diritto certo o giusto??

Tutto ciò rende il diritto più fluido.

Il diritto non è più qualcosa esclusivamente a priori

Normatività del fatto→ ex facto

ripassare:

autonomia contrattutale

…

L’evoluzione della disciplina del contratto si ricollega ad un problema che ha scosso l’ordine

positivo: il contratto giusto

CASO REALE DEL PROFESSORE SULL’AGRITURISMO:

Due giovani volevano realizzare un agriturismo, partecipano due progetto della regione per

avere dei finanziameni. Ottengono la prima parte e cominciano ad edificare (legno e paglia),

ad un certo punto cercano di ottenere i finanziamenti, si rivolgono ad una banca ma dicono

che non hanno garanzie, incontrano un altra… incontrano la moglie di una filiale di una

banca. Propongo il progetto, ottengono tre finanziamenti,

Finanziamenti attribuiti ad una polizza di assicurazioni, collegata alla banca.

mentre stanno svolgendo i lavori si incendia e si perde tutto. allora i progetti devono essere

interrotti, mancanza di soldi. Fanno la denuncia all’assicurazione e la risposta è che nella

poliza sta in via torino e non nella vera via e in più si diceva che il manufatto era in cemento.

si scopre che non c’è solo un problema della polizza ma i finanziamente sono particolari:

primi 18 mesi sugli interessi, poi sul capitale, interessi alti, più penale per estinzione

anticipata→ 3 contratti di finanziamento

lezione 2

Noi veniamo da un codice che espressione di una società capitalistica, rispecchia la visione

liberistica. Codice Napoleonico del 1904, poi riprodotto da quello di pisanelli. Principio di

uguaglianza, si cristallizzano gli stessi diritti per tutti. Si consolida il principio

consensualistico: contratti reali/consensuali→reale che si perfeziona con la traditio. Come si

fa a capire che tipo è ? Noi siamo in un sistema dove vige il principio consensualistico.

Conquista moderna. Quindi se non è previsto nella disciplina il contratto si perfeziona con la

previsione generale del principio traslativo.

Quindi se non ho capito male, se non èà specificato dalla norma, il contratto è consensuale.

Quello che ci preme sottolineare è l’esistenza di un codice uguale per tutti che non si pone

però il problema del contratto ingiusto. Contratto espressione della volontà contrattuale,

sacro. Art 1372 del code civil napoleonico (ma lo stesso articolo è presente nel codice civile

art 1372): affermazione della forza di legge del contratto tra le parti. L’efficacia del contratto

per le parti!

Divisione netta tra privato e pubblico.

Affermazione del principio di uguaglianza formalòe che non considera tutte le disuguaglianze

sostanziali.

Nel contratto tracciarono solo dei limiti esterni: la liceità

il corretto funzionamento del mercato porta delle conseguenze favorevoli per gli operatori del

mercato. Se il mercato funziona bene allora il contratto funzionerà bene. Il contratto è uno

strumento del mercato. E’ uno strumento di mercato che è sostanziato dalle operazioni

negoziali. Le discipline del negozio e del contratto, sebbene siano distanti, sono correlate. Le

regole del mercato hanno a che fare con le regole del contratto. Quindi se il mercato funziona

bene, il contratto funziona bene e viceversa.

Il problema è quando il contratto inizia ad essere mal funzionante.Es: i cartelli(trust), quando

le imprese si mettono d’accordo sui prezzi, danno vita a contratti svantaggiosi per i

consumatori

Torniamo indietro: la prima codificazione fa gli interessi liberistici, il contratto questione

prettamente privata. Il contratto nasce come un qualche cosa privato, dei privati che serve ai

privati, per il soddisfacimento di interessi privati.

Ma che succede se viene stipulato un contratto tra una persona vulnerabile e un’altra che si

trova in evidente vantaggio (povero/ricco, persona in situazione di bisogno/persona molto

emancipata, persona con un unico possibile parter negoziale/persona con molti possibili

parter negoziali…)? Nella prima codificazione non si sarebbe tenuto conto delle differenze di

fatto, non si sarebbe dato rilievo a queste situazioni, no disciplina differenziata, disciplina

unica, tutti quanti hanno gli stessi diritti→certezza del diritto, principio dell’uguaglianza

(formale). Tutti hanno la stessa autonomia contrattuale.

Siamo anche in un periodo storico in cui l’approccio con il diritto è molto burocratico e

formalistico, scuola dell’esegesi: “i testi prima di tutto” → interpretazione letterale.

Il problema è questo: contratto concluso da un soggetto che ha poca forza negoziale.

Nella prima codificazione le persone venivano trattate come se avessero avuto la stessa forza

contrattuale, non si concepivano differenziazioni. Se i contraenti stipulano un contratto

sproporzionato questo non rileva. Solo il limite della liceità, il giudice non può infierire

nell’affare privatoperché il principio della sacralità del contratto era troppo forte.

QUESTO E’ IL CONTRATTO INGIUSTO→ nel contratto giusto le parti hanno una

sufficiente libertà contrattuale. Quindi quando la libert contrattuale non è sufficiente si crea

un equilibrio diverso, una diversa dinamica che comporta ch euna parte si arricchisca di più.

Squilibrio contrattuale, inequità del contenuto contrattuale, sproporzione nei diritti e nei

doveri (squilibrio normativo) o squilibrio economico.

Lezione 29/02

Nella scorsa lezione abbaimo visto la prima codificazione: contratto sacro, gli interessi che

devono trovare soddisfazione nel contratto riguardano solo gli interessi dei privati. Sistema

ispirato alla visione liberistica.

(oggi) Integrazione: il contratto che nasce con una disciplina parziale, il resto della discipina

si prende dal 1374: legge usi equità→ L'integrazione del contratto ha luogo ogni volta che il

contenuto di un contratto è determinato non solo dalla volontà delle parti, ma anche dalla

legge e, in via subordinata, dagli usi e dall'equità (art. 1374 c.c.). → Questo nel passato non

avveniva. L’integrazione cogente non avveniva perché il contratto è un affare privato,

dimensione privata.

Il contratto da luogo al mercato e viceversa→ interdipendenza, intima relazione, relazione

immanente.

Disciplina del mercato dell’ottocento: mercato lasciato ai privati, intervento minimo dello

stato, autoregolazione del mercato secondo la teoria dei liberisti, Adam Smith, la mano

invisibile. Non c’è una disciplina che va a correggere le storture del mercato, così come non

esiste una disciplina che va a correggere le storture della contrattazione. La disciplina del

mercano era uguale alla disciplina del contratto.

Sebbene nei codici pisanelli e napoleonico ci fosse il richiamo sia alla buona fede che

all’equità, non erano intesi come ora.

Successivamente si diffonde la pandettistica, nascono nuovi codici, che fanno scelte diverse

rispetto al codice napoleonico…

Codificazione 1942: presenta una parte generale sul contratto, scelta diversa del codificatore

tedesco che invece elabora una disciplina sul negozio giuridico (manifestazione di volontà in

grado di porre in essere un atto capace di perseguire gli effetti voluti e lo scopo pratico per

cui è stato posto in essere→ potere normativo concesso ai privati, si vuole la produzione non

solo di un atto ma anche di detrminati effetti).

Buona fede concetto valvola, sia in senso soggettivo (considerare anche ll’interesse della

controparte) che in senso oggettivo (correttezza, cos’è la correttezza? Per questo è un

concetto valvola, una clausola generale che presenta la coesistenza di tante fattispecie)

Art. 1337. (Trattative e responsabilita' precontrattuale). Le parti, nello svolgimento delle

trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

La buona fede come sinoonimo di correttezza è una clausola generale che deve essere

specificata di volta in volta in base allo specifico conflitto di interessi. La buona fede era

presente nel codice pisanelli, ma era intesa in modo diversa dal codice ddel 42 e in modo

diverso da ora.

Il legislatore del ‘42 inserisce la buona fede nella legislazione del contratto, dunque la

correttezza deve governare il comportamento esecutivo delle parti, le parti nell’esecuzioni

devono conformarsi alle regole che derivano dalla concretizzazione delle clausole generali.

La buona fede la ritroviamo nelle trattative, nelle condizioni e nell’adempimento→ Art. 1175.

(Comportamento secondo correttezza). Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo

le regole della correttezza, in relazione ai principi della solidarieta' corporativa.

Tutto ciò è testimonianza delle differenze tra i sistemi.

contratto sacro: le parti si interessano solo ai propi interessi, visione egoistica del contratto, le

parti sono nettamente contrapposte.

IL codice del ‘42 prevede molte norme che fanno riferimento alla correttezza.

Cambia il concetto stesso del contratto, non più solo luogo di contrapposizione degli

interessi. Inoltre il codice del ‘42 prevede dei limiti→ art 1322: autonomia contrattuale,

liceità e meritevolezza→ due limiti all’autonomia dei privati.

Contratto ingiusto→ anomalie che riguardano l’esercizio dell’autonomia (auto-nomos→ darsi

regola da sé). Autonomia: il potere di decidere da sé. dare vita ad un negozio tipico o atipico,

tipico ma con delle clausole aggiunte, decidere le condizioni normative ma anche

economiche, decidere il punto di equilibrio sinallagmatico. Se questi poteri vengono meno la

nostra autonomia diminuisce. Allora fino a che punto questa privazione di componenti è

compatibile con la contrattazione autonoma del contratto? (il professore fa l’esempio di

contratto realizzato con uso della forza: in questo caso non ho autonomia, perché la mia

volontà è viziata).

Il codice del 42 dismette quell’atteggiamnto di indifferenza e decide di affrontare il problema

dell’abuso negoziale (approfittamento dell’altrui forza negoziale. Un soggetto forte approfitta

di un soggetto debole, ma affinché ciò avvenga l’approfittamente si deve tradurre in uno

svantaggio→ soggetto forte che si approfitta del soggetto debole e l’approfittamento

causa uno svantaggio al soggetto debole.)

Il codice del ‘42 è un prodotto nuovo, non una mera copia del codice napoleonico, si sente

l’influenza della pandettistica, ha alcune discipline inedite, come le discipline che si

occupano dei contratti per adesione (i contratti di massa, realizzati tra un predisponente e un

adeente) → Contratti per adesione: questa disciplina voleva rispondere al problela del

contraente forte e del contraente debole (asimmetria tra le parti, rapporto asimmetrico). Si

verifica quando un predisponte professionale che usa un modello negoziale per un numero

innumerevoli di rapporti (es: contratto bancario, assicurazione…), documento prestabilito che

presenta delle condizioni generali di contratto, e un aderente che ha come unica possibilità

quella di aderire o meno. La disiplina ha due regole: opponibilità dell’efficacia delle

condizioni generale laddove conoscibili dall’aderente la… clausole vessatorie (clausole che

«malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio

dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto»).

Condizioni generali del contratto: sono delle regole che vengono usate per derogare la

disciplina generale, altrimenti non si aggiungerebbero queste conndizioni perché sono già

implicitamente priviste nel modello tipico del contratto→ regole aleatorie

Per essere efficaci non devono essere conosciute dall’aderente ma meramente conoscibili.

art. 1341: Le condizioni generali di