Diritto internazionale

———————————————————————

Università degli Studi di Bergamo

a.a. 2021/2022

Benagli Martina

Diritto internazionale pubblico

Cosa succede in Ucraina?

Le tematiche più rilevanti sono quelle interne, perché c’è una zona che di fatto risulta

occupata da degli insorti filorussi, il Donbass. Queste regioni si caratterizzano per il

controllo degli insorti e risulta che il presidente Putin abbia confermato la possibilità di

poter richiedere la cittadinanza russa, in questa zona è richiesto di parlare russo e si paga

con moneta russa, il rublo.

Si ritiene, secondo la ricostruzione dei fatti, che il Donbass sia parte dell’Ucraina, quindi

che ci sia una sovranità su queste regioni anche se filorusse. Pochi giorni fa, Putin ha

riconosciuto ufficialmente le regioni, che si sono autoproclamate russe nel 2014.

Il primo tema che si pone è allora quello della SOVRANITÀ, quindi quando uno Stato

esercita la sovranità e quando finisce. Il secondo tema è quello del RICONOSCIMENTO,

quindi riconoscere delle regioni autonome, come ha fatto Putin, che ha violato gli accordi

di Minsk.

Le regioni del Donbass, quindi, fanno ancora parte dell’Ucraina oppure no? Come si

capisce? Tramite un principio di effettività del diritto internazionale, quindi controllare

quale governo ha un effettivo potere sulle regioni. Ci sono due tipi di letture:

- l’Ucraina ha il controllo effettivo di queste regioni, perché la Russia non ha alcun diritto

di entrare su suolo straniero per aiutare la popolazione filorussa;

- la Russia, riconoscendo queste due repubbliche, le rende autonome, perché hanno un

proprio territorio, un proprio governo e un proprio popolo (definizione di Stato).

Queste due repubbliche sono allora in difficoltà, perché l’Ucraina vuole riportarle al loro

stato originario, ma sono ormai due regni, due stati indipendenti, e il popolo che ci vive è

ora a rischio, così è stato chiesto aiuto alla Russia. Un altro aspetto, allora, è quello

dell’intervento militare per aiutare la popolazione, chiamato intervento umanitario,

diverso dalla legittima difesa (art. 51 della Carta delle Nazioni Unite).

Secondo Putin, per la Russia, l’Ucraina non è solo un vicino, ma parte integrante della sua

storia, firmando poi per rendere indipendenti le regioni del Donbass. Il dispiegamento

delle forze armate, dice il presidente Russo, è solo un’operazione per il mantenimento

della pace. Inoltre, sempre secondo Putin, l’Ucraina non è uno Stato vero e proprio, in

quanto avente un governo “fantoccio”.

Caratteristiche sostanziali degli Stati

I soggetti primari del diritto internazionale sono gli Stati, in generale degli enti collettivi.

Ma quand’è che un ente collettivo può definirsi uno Stato, e dunque, come nasce uno

Università degli Studi di Bergamo Benagli Martina

Stato? In base al diritto internazionale uno Stato, per essere tale, deve essere connotato

da due elementi: la SOVRANITÀ INTERNA e la SOVRANITÀ ESTERNA.

La sovranità interna è la famosa triade popolo, territorio, governo, che per essere tale

deve essere necessariamente effettivo (principio di effettività). Uno stato che non è in

grado di controllare il suo territorio è un fake state, uno stato fallito (diverso dallo “stato

fantoccio”).

La sovranità esterna corrisponde all’indipendenza giuridica di un ente nella comunità

internazionale. Lo “stato fantoccio” è quello privo di indipendenza, che dipende dal

governo di un altro stato (ciò che Putin ha detto sull’Ucraina). È innegabile che la

comunità internazionale si sia man mano andata a definire come un contesto in cui gli

Stati sono sempre più connessi, basti pensare al fenomeno della globalizzazione. Ci sono,

inoltre, sempre nuovi attori sulla scena, come le organizzazioni non governative, come ad

esempio il caso dei confini della Polonia. Ugualmente, le imprese multinazionali hanno a

volte la capacità di “dettare legge”, soprattutto nei paesi più economicamente in

difficoltà. Il tema più significativo è sicuramente la TUTELA DEI DIRITTI UMANI, perché

davanti alle corti internazionali lo Stato ha meno libertà di decidere secondo le sue

tradizioni (coppie same sex, gravidanza surrogata, ecc.).

Uno Stato è tale anche se non rispetta l’autodeterminazione dei popoli? Secondo il diritto

internazionale, è irrilevante. Pensiamo anche ai diritti delle donne, in quanti paesi non

vengono rispettati? Uno Stato è tale anche se non rispetta i diritti delle donne.

Il RICONOSCIMENTO da parte della comunità internazionale, dal punto di vista giuridico,

è irrilevante, perché lo Stato nasce nel momento in cui ci sono gli elementi di cui si

parlava prima, anche se nessuno lo riconosce. È però una sorte di “ticket”, perché ha una

valenza politica molto importante, in quanto, se uno Stato è riconosciuto, può

commerciare ed entrare a far parte della vita internazionale.

La personalità giuridica degli Stati

Con l’evoluzione del diritto internazionale, si sono aggiunti ulteriori requisiti costitutivi

della soggettività internazionale?

A cosa serve il diritto internazionale?

Serve a prendere atto dell’esistenza di uno Stato o di un altro soggetto al fine di:

• tutelarne i caratteri;

• garantire le sue relazioni esterne con gli altri stati e più in generale con gli altri soggetti

del diritto internazionale.

Dal punto di vista della soggettività è difficile capire se uno Stato esista (o dove arrivano i

suoi confini, come ad esempio l'Ucraina). Al tempo stesso, se lo Stato esiste deve

rispettare il diritto internazionale, i diritti umani fondamentali, tutelare l'ambiente,

astenersi dall'uso della forza nelle controversie internazionali e porsi invece

pacificamente, non ingerirsi negli affari degli altri Stati. Se lo Stato non rispetta queste

regole non perde la soggettività, ma commette un illecito internazionale.

Università degli Studi di Bergamo Benagli Martina

A cosa non serve il diritto internazionale?

Il diritto internazionale presuppone l’esistenza di un soggetto, di uno Stato: la soggettività

internazionale è un fatto pregiuridico, prima nasce lo Stato sovrano e poi gli si applicano

delle leggi; il diritto internazionale però non stabilisce come deve essere strutturato uno

Stato e non determina la legittimità dell’ordinamento originario di uno Stato, limitandosi a

prenderne atto.

Se lo Stato viola il diritto internazionale, viene sanzionato. Ma le reazioni che il diritto

internazionale prevede sono spesso insoddisfacenti. Pensiamo ad uno Stato: se un vicino

di casa inizia a comportarsi violentemente, posso chiamare la polizia; diversamente, nel

diritto internazionale c'è una struttura paritaria, per cui non esiste un potere

sovraordinato.

Gli atti posti in essere sono atti di "soft law", cioè non vincolanti. L'unico organo che può

emanare atti vincolanti è il CONSIGLIO DI SICUREZZA DELLE NAZIONI UNITE, per ora

bloccato. La politica estera è anche uno dei limiti dell'Unione Europea.

Quando nasce il diritto internazionale?

Nasce nel XVII secolo, con la fine della guerra dei 30 anni e la conclusione del trattato di

Westfalia nel 1648. Fino ad allora, gli Stati potevano gestire i propri individui sottoposti

come preferivano e ritenevano. Oggi non è più così e i diritti umani vengono tutelati aldilà

dello Stato di appartenenza.

I soggetti del diritto internazionale diversi dagli Stati sono enti collettivi che avevano le

stesse caratteristiche degli stati (sovranità interna ed esterna):

• il sovrano ordine militare di Malta (sede a Roma, fini di assistenza sanitaria);

• la Santa Sede/Stato della città del Vaticano (assistenza sanitaria e spirituale).

Questi soggetti sono sovrani e caratterizzati da immunità perché viene loro riconosciuta

soggettività internazionale speciale in ragione delle loro finalità (per esempio, dalle

sentenze della Corte costituzionale o della Cass. Trib.): si parla di soggettività

funzionale.

Uno Stato responsabile di crimini internazionali per il compimento di questi atti è coperto

da immunità? Ad oggi non esiste una risposta, l'unica che abbiamo ce l'ha data la Corte

Internazionale di Giustizia.

Altri soggetti diversi dagli Stati sono le organizzazioni internazionali intergovernative, cioè

unioni create dagli Stati, per esempio l'Unione Europea e il Trattato di Lisbona, che è un

accordo tra gli Stati contraenti e solo questi ultimi che l'hanno concluso ne sono vincolati

ai suoi effetti obbligatori. È una sorta di "contratto" più complesso: fissa, infatti, una serie

di obiettivi e modalità per realizzarli. Vi son previsti altresì organi specifici come il

Consiglio, la Commissione UE, la Corte di Giustizia.

Università degli Studi di Bergamo Benagli Martina

L'UE ad esempio può adottare regolamenti, decisioni, direttive, che sono atti vincolanti,

ma anche raccomandazioni e pareri che sono atti non vincolanti. La Corte di Giustizia può

emanare sentenze, che sono atti vincolanti.

Le organizzazioni internazionali intergovernative sono prive di territorio, ma alcuni Stati

consentono alle stesse di aver sede sul proprio territorio, per esempio le Nazioni Unite

hanno sede a New York. Gli accordi di sede, che precisano anche le immunità che

spettano ai funzionari dell'organizzazione, stabiliscono le relazioni e le tematiche. In

particolare, la soggettività delle organizzazioni internazionali intergovernative è governata

dal c.d. PRINCIPIO DI SPECIALITÀ: esse devono essere dotate di autonomia organizzativa

rispetto agli Stati membri e di finalità specifiche. La Commissioni Europea, ad esempio,

rappresenta l'interesse dell'Unione.

Per quanto riguarda la sovranità interna, nei trattati sono previsti gli obiettivi che le

singole istituzioni si pongono per realizzare gli obiettivi che l'Unione si propone, come ad

esempio l'euro.

Anche le organizzazioni internazionali intergovernative sono da esaminare alla luce del

principio di effettività: il diritto internazionale è da questo punto di vista neutro, cerca di

tutelare i diritti umani ma se l'invasione di uno Stato da parte di un altro è irreparabile,

prende atto delle modifiche tra le relazioni internazionali, sta agli Stati gestirsi.

L'organizzazione intergovernativa, una volta creata, deve camminare con le proprie

gambe, quindi realizzare i propri obiettivi con le proprie forze.

Lasciando da parte la questione Ucraina, pensiamo al caso della Siria e dell'Iraq, che sono

stati per un certo periodo sotto il controllo dell'Isis: anche in questo caso ci si è posti il

problema del riconoscimento di una soggettività dei gruppi insorti. Gli insorti, per essere

tutelati dal diritto internazionale, devono essere guidati da un comando responsabile in

operazioni di carattere militare (uso della forza armata) ed in questo tipo di attività gli

insorti devono essere in grado di controllare parte della popolazione (governare una

parte di territorio); se rispettassi questi requisiti, non si parla più di insorti ma nasce uno

Stato, cui si applica dunque il diritto internazionale.

I terroristi nel momento in cui sono diventati effettivamente in grado di governare su

parte della Siria e dell'Iraq creando uno stato islamico: il diritto internazionale lo

riconoscerebbe, ma si può riconoscere la soggettività ad una organizzazione terroristica?

Il problema è annoso.

Inoltre, sono da ricordare i movimenti di liberazione nazionale: sono movimenti molto

simili agli insorti, nati anch’essi per liberarsi dalla dipendenza di un governo non accolto.

Non vi è però la necessità di operazioni militari: è sufficiente il perseguimento del rispetto

del principio di autodeterminazione dei popoli, che è una regola del diritto internazionale

che stabilisce che tutti i popoli hanno il diritto di autodeterminarsi. In particolare, si tratta

di un principio fondamentale del diritto internazionale consuetudinario.

Università degli Studi di Bergamo Benagli Martina

Occorre distinguere due dimensioni del diritto di autodeterminazione:

• autodeterminazione esterna: consuetudine internazionale;

• autodeterminazione interna: possibilità delle varie etnie e minoranze all’interno di una

popolazione di avere un proprio rappresentante che li governo e cioè un proprio

governo (questo per il diritto internazionale non è possibile, nel rispetto della definizione

ontologica di governo che non può rappresentare tutta la popolazione).

E gli individui sono soggetti del diritto internazionale?

Sulla base di quanto detto, il diritto internazionale nasce per gli Stati e non per i singoli

individui, ma è anche vero che esistono due situazioni specifiche in cui gli individui si

trovano ad avere se non una soggettività quantomeno un ruolo di attori:

1- individui-organo: individui che agiscano per conto dello Stato come militari o

generali, ad esempio nell’ambito di conflitti internazionali e nel commettere crimini

internazionali (crimini jus gentium) e ne sono responsabili;

2- giudici internazionali: gli individui possono agire contro gli Stati.

La soggettività è regolata dal diritto internazionale generale.

A fonte della considerazione per cui la nascita dello Stato è un fatto (condizione)

pregiuridico, permette di rilevare che la comunità internazionale ha una struttura paritaria.

Le fonti del diritto internazionaLE

• Diritto internazionale generale (consuetudini internazionali, principi generali

riconosciuti dalle Nazioni civili)

• Diritto internazionale particolare (trattati, tra cui quelli costitutivi delle organizzazioni

internazionali intergovernative)

• Fonti previste da accordi

Diritto internazionale generale —> regole non scritte, regole immanenti, che vincolano

tutti gli Stati della comunità internazionale. Si tratta di norme autonome spontaneamente

divenute obbligatorie (es. dopo la II guerra mondiale, si è affermata la regola di evitare

scontri armati e più avanti il principio del rispetto dei diritti umani fondamentali).

Invece, i trattati internazionali sono fonti scritte e vincolano solo gli Stati membri.

Il diritto internazionale dimostra la sua debolezza in alcuni momenti storici. Si pensi alla

risoluzione votata dall’ONU contro l’invasione russa: si tratta di un atto politico dalla forte

valenza, ma non è vincolante a livello giuridico (è un atto di soft law).

Gli accordi internazionali sono trattati. Ci sono particolari categorie di trattati o accordi

internazionali che si dicono "istitutivi di organizzazioni intergovernative": il trattato

costitutivo dell’UE, quello della NATO, ecc. Essi contengono diverse tipologie di

disposizioni. Alcune di queste vanno a creare le istituzioni, come ad esempio le Nazioni

Unite, il Consiglio di Sicurezza, l'Assemblea Generale (legislativa: solo 15 Stati, di cui 5

membri permanenti), la Corte Internazionale di Giustizia (con sede all’Aja).

Università degli Studi di Bergamo Benagli Martina

Nei trattati istitutivi sono previsti anche gli strumenti normativi, alcuni dei quali sono

vincolanti (es. nel diritto UE: regolamenti, decisioni, direttive), altri non lo sono (es. nel

diritto UE: raccomandazioni e pareri).

Le fonti previste da accordi sono gli strumenti normativi di cui le organizzazioni

internazionali intergovernative possono disporre per definire l’ente creato attraverso il

trattato costitutivo. L’ente a differenza di uno Stato non nasce spontaneamente, ma è

frutto della volontà degli Stati.

Non esiste una vera e propria gerarchia delle fonti del diritto internazionale (a differenza

di quanto avviene nel diritto interno), ma esiste un principio di reciproca derogabilità:

eventuali consuetudini successive possono derogare i trattati, mentre negli accordi gli

Stati contraenti tra loro possono adottare regole specifiche e diverse rispetto a quelle del

diritto internazionale generale. Tuttavia, il limite è rappresentato da determinati principi

fondamentali (del diritto internazionale generale) che sono inderogabili. Tra questi il

diritto alla vita: i civili non possono essere direttamente vittime di un conflitto armato (e

questo dimostra la violazione di Putin).

Ai sensi dell’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, le fonti del diritto

internazionale sono le convenzioni e le consuetudini internazionali e i principi generali del

diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Grazie all’art. 38 CIG, riusciamo a dare una

“gerarchia”, che in realtà come detto non è una vera e propria gerarchia. Si noti che qui

compaiono solo le convenzioni internazionali (poste in primo piano), le consuetudini (al

secondo posto) e i principi generali di diritto (al terzo). Queste ultime due sono norme

non scritte, ascrivibili al diritto internazionale generale.

Il diritto internazionale generale: i connotati essenziali

È un diritto non scritto: ci sono stati tentativi (più o meno riusciti) da parte degli Stati di

concludere codificazioni, cioè accordi che hanno l’obiettivo di mettere per iscritto le

consuetudini internazionali, al fine di avere maggiore certezza nel contenuto delle norme.

L’art. 13 della Carta delle Nazioni Unite prevede che l’Assemblea generale intraprenda

studi e faccia raccomandazioni per incoraggiare lo sviluppo del diritto internazionale e la

sua codificazione e perciò ha costituito uno specifico organo sussidiario: la Commissione

di diritt