Diritto internazionale

DIRITTO ROMANO

Giorgio La Pira (padre costituente e sindaco di Firenze) esprime il concetto fondamentale di

“diritto romano vivente”, in quanto questo influenza ancora il diritto odierno.

LE CRITICHE AL DIRITTO ROMANO

Diverse ideologie hanno criticato il diritto romano, trovando un punto comune nell’idea di

esso come strumento di conservazione di un modello di società ingiusta, in ordine storico:

1. marxismo

La critica di Marx ed Engels nel Manifesto del Partito comunista (1848) non è rivolta al

diritto romano in sé, ma alla sua reinterpretazione ottocentesca in chiave liberale operata

dalla scuola storica di Savigny, cioè al diritto romano borghese.

I suoi punti nevralgici sono:

- la proprietà privata (non la proprietà in sé)

- il contratto di lavoro salariato (non il contratto in sé)

- la successione ereditaria → conservatrice delle disuguaglianze di nascita

Questa impostazione mette il risalto la necessità di uno studio storico del diritto romano,

in modo che esso possa essere distinto dalla sua reinterpretazione liberale-borghese.

2. nazionalsocialismo

Nel Programma del Partito Nazionalocialista Tedesco (1920) si chiede la sostituzione del

diritto romano, che era l’attuale diritto in Germania, per la sua natura di diritto straniero,

ma non si riuscì a sostituire il Codice civile tedesco, basato sul diritto romano.

3. normativismo

Kelsen tra le due guerre mondiali aveva teorizzato la sua dottrina pura del diritto (1934).

Egli si proponeva utopisticamente di individuare un diritto puro, libero da

condizionamenti politici, morali e religiosi (che però sono connaturati alla società in cui il

diritto opera), in modo che si potesse fare del diritto una scienza positivistica: egli

sosteneva che la sua fosse scienza del diritto, non politica del diritto, anche se dire questo

è in sé una scelta di politica del diritto.

Per costruire il diritto puro, Kelsen riteneva necessario liberarsi dal patrimonio

concettuale ereditato dal diritto romano, il quale, secondo lui, era costruito al servizio del

soggetto, conseguentemente alla prassi dei giuristi romani classici.

Il fondamento dell’ideologia di Kelsen, da cui deriva il nome, è l’idea del diritto come

norma: la regola è considerata giuridica in quanto validamente posta secondo l’iter

formale di creazione della legge in quell’ordinamento e in quel momento storico.

Essendo la norma una struttura sintattica nella quale a una premessa condizionante (se è

A) corrisponde una conseguenza condizionata (deve essere B), ne consegue che il diritto

sia forma, non contenuto.

L’idea kelseniana è pericolosa perché legittima qualsiasi contenuto validamente posto,

perciò, dopo i totalitarismi, si giunge all’idea delle Costituzioni rigide come limite allo

strapotere della validità della norma.

Inoltre così il giurista contemporaneo è indotto a disinteressarsi dei contenuti, escludendo

valori fondamentali (es.: giustizia, uguaglianza) dai parametri di valutazione del diritto.

Altra teoria di forte rilevanza nel ‘900 è quella istituzionalista di Santi Romano, secondo la

quale il diritto è istituzione e, di conseguenza, ovunque ci sia una società (anche piccola) che

si organizza secondo delle norme, c’è diritto.

Questo entra in crisi se si pensa a società criminali (es.: mafia), le quali sono propriamente

gruppi di uomini organizzati secondo norme e sanzioni, ma non possono essere considerate

ordinamenti. La soluzione è definire ordinamenti giuridici solo quelli riconosciuti tali dallo

Stato, aka l’ordinamento giuridico per eccellenza.

LE FONTI

Il diritto romano è arrivato a noi attraverso opere scritte, la più importante delle quali è la

Codificazione di Giustiniano (imperatore romano) che lo codifica in 3 parti:

1. Istituzioni

2. Codice → dove si trovano le costituzioni degli imperatori (da Adriano in poi)

3. Digesto → che contiene i frammenti delle opere dei giuristi più antichi, riconoscendone

l’importanza come principali fonti del diritto

Giustiniano opera così una permutatio legum e trasforma il lascito dei giuristi romani classici

in legge dell’imperatore.

Il contenuto è invariato, rimane quello dei giuristi, ma cambia la natura del diritto: le leggi

sono imposte dall’imperatore, il quale prende così il monopolio della creazione del diritto.

Lo ius prima era espressione della lettura della realtà dei giuristi, mentre ora è quanto

l’imperatore stabilisce in quanto ha l’imperium per farlo.

DEFINIZIONI DI DIRITTO

Nel primo frammento del Digesto, Ulpiano cita Celso (giurista adrianeo), il quale dà una

definizione di ius (diritto) per genere e specie (esiste anche una per partizione).

ius est ars boni et aequi

Il genere: ars (τέχνη), come la medicina e l’architettura.

Con ars si intende artificio, evidenziando la natura umana (artificiale) del diritto.

È una definizione dinamica del diritto in tutti i suoi momenti (produzione, interpretazione,

applicazione), che si contrappone alla staticità del normativismo kelseniano.

La specie (specificazione): boni et aequi.

> Boni

Ha due possibili interpretazioni:

- endiadi di aequi (più parole che indicano lo stesso concetto)

- indicante la verificabilità del discorso giuridico, cioè la necessità che la condizione che

motiva il cambio di sentenza per lo stesso delitto sia verificabile

> Aequi

Indica un’idea di eguaglianza proporzionale (negli status), non formale.

Il presupposto è che gli uomini non sono tutti uguali e quindi una legge uguale per tutti

risulterebbe ingiusta (preoccupazione per il contenuto VS formalismo), il diritto romano

ragiona invece per posizioni giuridiche differenziate: a situa uguale diritto uguale.

Al contrario noi partiamo da un principio di eguaglianza formale (egualitarismo) ignorando

le disuguaglianze.

LA GIUSTIZIA: ANTICHI VS MODERNI

L’ideologia di Kelsen ha portato ad un problema della giustizia: se il diritto è solo contenitore

sparisce il contenuto, di cui la giustizia era primario elemento.

- Platone

Nel dialogo sulla giustizia, scritto da Platone, dialogano Socrate e Glaucone.

Glaucone riporta il mito di Gyge, il quale era un pastore che, una volta trovato un anello che

gli donava l’invisibilità, lo sfrutta per compiere azioni scellerate: seduce la regina, uccide il re

e lo diventa lui stesso.

Il mito mostrerebbe come l’istinto umano non conduce al bene per natura, lo fa per evitare le

conseguenze negative, in altre parole l’uomo è giusto per necessità.

Il comportamento necessario da tenere è quello coerente con i costumi e le regole della

società cui l’individuo appartiene.

Qualora egli fosse certo di non essere soggetto al giudizio della società (invisibilità), allora la

natura umana lo porterebbe a perseguire finalità egoistiche, anche attraverso azioni scellerate.

In questa prospettiva la giustizia o è sociale o non è: gli uomini si comportano in modo giusto

solo perché sentono il peso del giudizio della comunità.

- Cicerone

Anche Cicerone nel De Officiis affronta il mito di Gyge (influenzato dalla cultura stoica).

Secondo lui l’uomo giusto è il sapiens, il quale non abbandonerebbe mai la sua condotta in

quanto il suo fine è sempre l’honestas.

La questione quindi diventa se si possano compiere azioni utili senza disattendere l’onesto.

- Kelsen VS Ulpiano

Negli anni ‘50 il Kelsen americano ragiona nuovamente sulla giustizia e scrive Il problema

della giustizia, in cui ripercorre tutte le definizioni stabilendo che nessuno è riuscito a darne

un significato oggettivo. Alla fine è lui stesso ad affermare che il suo scritto è deludente in

quanto non offre alcuna risposta.

Tra le varie definizioni di giustizia analizzate e criticate da Kelsen c’è quella di Ulpiano:

“ La giustizia è la costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto.”

Secondo Kelsen questa sarebbe una Leerformel, cioè una formula vuota.

Siccome Kelsen parte dal presupposto che a decidere il diritto da attribuire a ciascuno è

l’ordinamento, nella sua prospettiva la definizione di Ulpiano direbbe che qualsiasi

ordinamento, con qualsiasi regole, è sempre giusto, in quanto attribuisce a ciascuno il suo

diritto. Tuttavia nel sistema romano non esiste ordinamento, non è un sistema normativo

chiuso.

Ulpiano in realtà qualifica la giustizia come virtù soggettiva, perciò la formula dice che

l’uomo giusto è colui che esercita la propria volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto.

Ma non solo, si tratta di una virtù umana universale, ciò significa che chiunque la può

esercitare, non c’è bisogno di conoscenze per farlo.

Inoltre, la volontà deve essere “costante e perpetua”: una persona è giusta quando lo rimane

e non lo è solo per il tempo di un’azione.

Kelsen compie un errore anche nell’interpretazione di tribuere, pensando che l’attribuzione

sia necessariamente a favore del soggetto, ma il verbo indica genericamente l’attribuzione del

diritto che spetta all’individuo secondo la sua azione, sia in positivo che in negativo.

Mentre la giustizia sociale (Platone) è relativista e dipende dalla società, in quella ulpianea

c’è un’ancora di stabilità: l’individuo.

Nonostante sia una virtù universale, i giuristi non possono prescindere dal coltivarla

(collegando, non identificando la giustizia con il diritto). Il verbo coltivare indica proprio il

carattere costante e perpetuo dell’azione.

Eliminandola dal diritto, come Kelsen vorrebbe, si elimina l’elemento cui il diritto deve

tendere per migliorare la società.

IL DIRITTO ROMANO

La formulazione di un diritto romano singolare (ius romanum) si ha nel IV-V sec. d.C., prima

si parlava al plurale di iura populi romani.

Oggi vige un principio di territorialità del diritto: la sovranità statuale si esercita su un

delimitato territorio, all’interno del quale vige un diritto del quale lo Stato ha il monopolio.

L’idea di radicamento del diritto sul territorio viene dal Medioevo e successivamente è stata

ereditata dalla forma statuale.

I romani al contrario avevano molteplici iura non collegati al territorio sul quale si esercitano,

ma alla comunità che regolano.

Ulpiano li ordina per nascita dal più antico:

1. ius naturale → comune a tutti gli animali e tutti gli uomini

2. ius gentium → comune a tutti gli uomini sulla Terra

3. ius civile → specifico di una determinata comunità

Roma di fatto non nasce, come lo Stato moderno, sull’idea di una nazione con identità

culturale, linguistica e religiosa, la sua fondazione è una scelta politico-volontaristica operata

da comunità diverse che scelgono di aggregarsi.

Di conseguenza la struttura giuridico-politica romana è originale rispetto alle monarchie

ellenistiche e orientali.

IUS CIVILE

Lo ius civile è il diritto comune a tutti i cittadini, risultato di un’opera di armonizzazione e

unificazione del diritto durata tre secoli.

> Unificazione

Avviene dall’alto verso il basso: è il re che spinge ad unificare le diverse componenti della

comunità attraverso le leggi regie, quindi si tratta di un meccanismo autoritativo.

Es.: se un uomo libero veniva ucciso da un altro, quest’ultimo era considerato un parricida

(uccisore di un pater). In questo modo la gravità del reato era amplificata e si creava

un’uguaglianza trasversale tra le diverse gentes.

> Armonizzazione

Avviene dal basso verso l’alto attraverso l’interpretazione del collegio pontificale.

Es.: il matrimonio poteva avvenire in due modi diversi, entrati a Roma grazie a diverse

comunità, che i pontefici hanno affiancato nello ius civile lasciando la scelta di quale

usare ai cittadini.

Confarreatio → rito sacro alla presenza del sacerdote (usato dall’aristocrazia)

Usus → dopo un anno di convivenza l’uomo aveva il potere sulla donna

È chiaro che una volta cacciati i re (509 a.C.) rimane solo l’armonizzazione dei pontefici.

IUS GENTIUM

Lo ius gentium si definisce come sistema giuridico sovranazionale a vocazione universale.

È il diritto comune a tutti gli uomini universalmente, non solo ai cittadini romani.

Lo ius gentium non è:

> diritto internazionale pubblico

Non si tratta di diversi diritti statuali che si incontrano attraverso trattati, lo ius gentium è

sovranazionale, chiunque può usarlo senza necessità di un accordo tra Stati diversi.

> diritto internazionale privato

Non si tratta del diritto applicato ai problemi di natura internazionale tra privati, la cui

soluzione è l’applicazione di un diritto statuale o l’altro in quanto è universale.

> lex mercatoria

Non è il diritto commerciale nato dalla prassi commerciale nel Mediterraneo, nello ius

gentium il commercio viene stabilito con il “contratto di compravendita” caratterizzato da:

- nudo consenso

- struttura sinallagmatica (reciprocità)

- principio di buona fede (trasparenza)

Essendo lo ius gentium un sistema aperto non collegato al territorio o alla cittadinanza, si

classifica come sistema, non ordinamento. NOTA BENE:

ordinamento = insieme di norme giuridiche + istituzione che ne assicura l’applicazione

sistema = patrimonio dell’umanità

- Cicerone

Egli spiega nel De Officiis che, mentre lo ius civile è proprio dei cittadini romani, lo ius

gentium è proprio di tutti gli esseri umani, quindi anche dei cittadini romani.

Il contrario non è vero: non tutti gli istituti di ius civile sono adeguati a tutti gli uomini.

- Gaio

Lo ius civile viene definito come proprio della cittadinanza, è il diritto che ciascun popolo ha

costituito per sé.

Lo ius gentium, invece, è il diritto comune a tutti gli uomini, fondato sulla ratio naturalis.

Ratio è il calcolo naturale, per Gaio lo ius gentium è espressione di un elemento umano

naturale aka la sua tendenza a relazionarsi cui si dà veste giuridica nello ius gentium.

LA LIBERTÀ: ANTICHI VS MODERNI

Storicamente nessuna forma politica è riuscita a coniugare esattamente uguaglianza e libertà.

La concezione odierna di libertà, riconducibile alla liberté della rivoluzione francese, è

formale ed individualistica: l’individuo (non della comunità) è libero di fare ciò che vuole,

salvo ciò che la legge gli nega.

Quando Rousseau propone di resuscitare la romanità, Constant si oppose perché capisce che

la grande libertà degli antichi esisteva solo perché esisteva la schiavitù.

Di fatti il cittadino romano aveva la libertà di fare ciò che voleva perché gli schiavi

permettevano che lavoro e fatica non facessero parte della sua vita.

Constant sostiene che l’abolizione della schiavitù ha portato a meno libertà, ma questo è

compensato dalla diminuzione delle guerre perché gli Stati non sono più fondati sulla forza

(guerra), ma sul commercio.

Marx dice che chi lavora si considera libero anche se l’unica libertà che esiste nella

modernità è quella di essere schiavi: il lavoro, elemento proprio della schiavitù, è diventato

un contenuto proprio della libertà.

La libertà degli antichi è libertas rei publicae, libertà del popolo da un abuso di potere da

parte del governo, per questo motivo Livio ricorda la cacciata di Tarquinio il Superbo (509

a.C.) come “la conquista della libertà”.

Si tratta di una libertà comunitaria, strettamente connessa alla res publica.

Epitteto (stato schiavo) definisce la libertà in una prospettiva individuale, separando il

significato giuridico: un uomo giuridicamente libero può essere schiavo allo stesso tempo.

Fa quindi l’esempio dei sudditi: giuridicamente liberi ma schiavi dell’imperatore in quanto

non hanno una libertà politica. Anche noi oggi siamo giuridicamente liberi nonostante

viviamo forti forme di dipendenza (indebitamento = schiavitù dei moderni).

Ulpiano legge lo ius naturale come momento di origine, in cui tutti (animali e non) nascono

liberi, la libertas naturalis è quindi una qualificazione insopprimibile di qualsiasi essere

umano, anche di chi è giuridicamente un servo.

Infatti la schiavitù sarebbe emersa nello ius gentium, ponendo la divisione liberi-servi, ma

originariamente esisteva un genus unitario, quello degli homines (esseri umani).

Come gli animali, anche una volta ingabbiati, non perdono la loro libertà naturale, lo stesso

vale per gli uomini.

Egli nelle Istituzioni parla di manumissione, cioè la dimissione della manus (potere) del

padrone sullo schiavo, il quale così diventa libero e cittadino romano.

Il raggiungimento della libertà è la ragione giuridica dell’effetto estintivo del dominium: si

riacquista la libertà in ragione dell’essere homines titolari di una libertas naturalis.

NOTA BENE:

Il nome manumissione viene dalla prospettiva del padrone, il quale compie l’atto di dimettere

la mano, senza contare l’effetto sullo schiavo, cioè la riacquisizione della libertà.

Il velo della nostra libertà formale ci impedisce di vedere la nostra schiavitù sostanziale, per

questo siamo felici della nostra condizione.

Le concezioni recenti del diritto naturale:

> Grozio → il sistema del diritto naturale secondo lui potrebbe valere per sempre, ma è

un’utopia: essendo il diritto espressione della comunità deve necessariamen