Diritto e legge

False codificazioni

Un altro problema è quello delle false codificazioni, su cui è possibile fare un esempio altrettanto indicativo. “In altri casi si assiste alla promulgazione di codice normativi che vorrebbero essere tali (completi ed esaustivi), ma che in realtà non lo sono. Si può fare l'esempio del codice della privacy. In particolare, “L’articolo 11 prevede la sottoscrizione di codici di deontologia e buona condotta, a seconda che il trattamento dei dati personali abbia finalità scientifiche, storiche, statistiche, previdenziali, commerciali e via elencando. Insomma, chi in futuro si troverà a consultare il codice della privacy per sapere come regolarsi in questa materia quanto mai intricata scoprirà di aver a che fare con un codice che rinvia ad altri e ulteriori codici, con un codice al quadrato”.

Questa citazione è proprio di Michele Ainis ne “L’eclissi della legge. Un mondo senza diritto”. L’autore aggiunge “Un mondo costruito su misura per i forti, dato che il diritto serve a garantire i deboli, chi è minoranza economica e sociale. Ed è un mondo che ha smarrito la dimensione etica della convivenza civile, perché ha smarrito la certezza del diritto”.

Procura delle liti

A questo elenco poco edificante, possiamo aggiungere la procura delle liti di avvocato quanto riguarda gli onorari. Possiamo leggere: “Per quanto riguarda gli onorari, il sottoscritto Condominio è stato informato che l'avv. Caio Sempronio applicherà gli onorari medi previsti dalla tariffa forense; è stato informato della possibilità, qualora ne ricorrano le condizioni, di avvalersi del gratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione del procedimento e dello stesso non intende avvalersene. Il sottoscritto Condominio dichiara di aver preso visione dell'assicurazione professionale dell'Avv. Caio Sempronio. In ogni caso il sottoscritto Condominio si è rivolto all'Avv. Caio Sempronio e deve agire secondo i principi di correttezza e buona fede e con la reciproca stima e nella fiducia della procura che viene conferita, apprezzando la figura professionale dell'avvocato che non ha fatto alcuna pressione per averlo come cliente. Dichiara di aver avuto ampia informativa sul trattamento dei dati personali comunicati in ragione del rapporto di assistenza e di difesa e, con la firma apposta in calce, acconsento al loro trattamento per le finalità di cui sopra”.

La questione è che se si continua ad andare in questa direzione, c’è il rischio che passi sempre di più l’idea che tutto quello che non è vietato sia consentito, mentre invece il dovere di correttezza e di buona fede di un avvocato dovrebbe essere implicito proprio dell’ethos dell’avvocato. Quindi, tutta questa corsa alla specificazione di ogni aspetto del rapporto professionale sembra solamente una cosa pletorica, che appesantisce un contesto già molto complesso. Sarebbe meglio indirizzarsi verso un’idea del diritto, piuttosto che rimanere strettamente legati alla legge.

Nomotropismo

Come spiegare tutto questo? Cosa è accaduto? Come venirne a capo? Un tentativo di spiegazione è stato fatto con la cosiddetta teoria del nuovo tropismo enunciata da Amedeo Giovanni Conte, un importante filosofo italiano per il quale si potrebbe parlare di nomotropismo, utilizzando questa parola che è un neologismo che rielabora le giure dell’agire in-funzione-di-una-norma (studiata da Max Weber) e dell’agire-secondo-una-norma (non movente dell’azione) e per-una-norma (movente per l’azione) studiate da Kant. Nomotropismo o “entropia della legge” viene dalla parola tropé “trasformazione” o “ciò che trasforma”. Conte ha definito “nomotropico” il comportamento del baro che agisce secondo le regole del gioco per non rispettare (per Weber era l’azione del ladro che agisce in base alle regole che sa di stare violando).

Quindi, una produzione normativa pletorica e superficiale, ma anche “spudorata” (cioè poco dignitosa) può quindi essere causa di impoverimento culturale, etico e anche di peggioramento dei rapporti sociali. Gli esempi sarebbero tanti:

• La legge elettorali con “nominati” (viola il principio democratico della rappresentanza ex.artt.1, 56 e 57 Cost.);
• Le leggi ad personam (violano il principio della generalità della legge);
• Il reddito di cittadinanza (ma l’art.1 Cost non dice che “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro”?);
• Le quote “rosa” (violano il principio dell’uguaglianza ex.art.3 Cost.).

Il punto è che deve essere nominata una persona che sia degna non soltanto per il fatto di essere di sesso femminile o di sesso maschile. Ovviamente, si tratta di leggi formalmente legittime. Certo, si potrebbe discutere sul problema del bilanciamento, che è uno strumento che viene utilizzato spesso dalla Corte Costituzionale per addolcire, per addomesticare una norma giuridica che potrebbe presentare dei profili di incostituzionalità utilizzando un argomento sofistico, cioè un argomento che si distacca leggermente dalla verità delle cose. Al di là di questo, il dato su cui bisogna focalizzarsi è che si tratta di una legittimità che viene dalla forza del potere politico che ha interesse a promulgare, non dalle ragioni del diritto. Paradossalmente, ciò ci riporta direttamente a quanto abbiamo detto in apertura citando Cicerone e Tacito.

Connessione tra il diritto/legge e l'essere

Abbiamo appena menzionato una possibile e brillante spiegazione in chiave filosofico-giuridica. Tuttavia, uno storico del diritto che non abbia perso contatto con la Storia è forse in grado di spiegarlo utilizzando una diversa chiave interpretativa. Si tratta di Werner Jaeger che, in un saggio dal titolo Elogio del diritto (1947), parla del disintegrarsi della base ontologica del pensiero giuridico ellenico. Per base ontologica deve intendersi tra il Diritto\Legge e l’Essere. Se il Diritto\Legge (nòmos) trova posto nel kòsmos come ordine tra tutti i valori e i fondamenti della vita umana e della libertà, la legalità coincide con la giustizia. Questo principio lo troviamo già in Esiodo, il quale nelle Opere e i giorni, parla di legge e di giustizia. Siamo agli albori della civiltà occidentale perché siamo, più o meno, all’VIII secolo a.C., periodo a cui risale anche la versione che noi conosciamo del Pentateuco dell’Antico Testamento. Nelle Opere e i giorni di Esiodo, il nomos che Zeus ha assegnato agli uomini è l’osservanza della giustizia che impedisce loro di divorarsi reciprocamente.

Quando una legge diventa dogma poleos

La questione è quando il rapporto tra Diritto\Legge e l’Essere si spezza, la Legge diviene una funzione del potere, il quale è posto dalla volontà umana. Il Diritto\Legge, così inteso, degrada a Legge perché si fa e si svolge al di fuori della Natura e diventa artificio. In questo modo, la Legge diventa Dogma pôleos (=opinione di molti). Per Socrate, addirittura, diventa la legge dello Stato. È una parola greca che, in latino, è stata tradotta con le parole edictum, decretum, placitum, sententia. In questo modo, la Verità cede all’auctòritas che, in questo caso, è il kràtos (=il potere del più forte). Il nomos originario raccoglieva in sé vincoli religiosi, morali, tradizioni e costumi antichi che si tramandavano di padre in figlio.

Tuttavia, Alvaro d’Ors e Carl Schmitt hanno chiamato la tradizione di Cicerone di lex con una delle peggiori malefatte della cultura occidentale. In questo modo, il nomos/lex diventa dogma pôleos, cioè un “dover essere” perché imposto dall’autorità (edictum, decretum, placitum). Così diventa abrogabile, modificabile, relativo di crescita di ciascuna comunità e, quindi, caduco e labile nel tempo. Così, mentre la Natura è portatrice di essere e unità (ens et unum convertuntur), i decreti della città (thémistes) enunciano un dover essere variabile nei luoghi e nei tempi. Questo spiega perché la natura è attuosa ed efficace (tempus lugendi), mentre la legge necessita di esecuzione (Dickens, Grandi speranze “una cosa è essere colpevoli, altra cosa è essere dichiarati colpevoli). Da qui nasce l’idea dell’eterno ritorno del diritto naturale.

L'antitesi tra legittimità e legalità

In questo quadro, acquista rilievo quanto evidenziato da Marcello Gigante e Rodolfo Mondolfo. Marcello Gigante ha scritto: “Il fondamento teorico della dottrina generale del diritto nel XX secolo (allegemine Rechtslehre) riassume il momento speculativo della Sofistica greca del V secolo a.C.” Nasce così la dogmatica, che sistema i concetti generali desunti dalle leggi positive di un dato momento storico e li ordina in un sistema logicamente coerente (negozio, obbligazioni, contratti, ecc.). La sofistica greca del V secolo a.C. ci ha lasciato in eredità il concetto di autonomia (=volontà) + nomos (=legge).

L’autòs (=volontà umana) si stacca così dal Kosmos (=natura) e si unisce al Nomos (=diventato legge senza diritto). Invece, secondo Rodolfo Mondolfo, i concetti umani si proiettano sulla Natura (Kosmos, Dike, Thesis) e vi si riflettono per ritrovare legittimazione nel Nomos dando così fondamento al dogma pôleos. Sorge così l’antitesi tra legittimità e legalità.

Naturalismo antico e giusnaturalismo moderno

Nasce così la differenza tra naturalismo antico e giusnaturalismo moderno. Per naturalismo antico intendiamo ciò che è nato dall’incontro tra i giuristi e, quindi, tra il diritto romano e filosofi dell’ellenismo greco romano del II secolo a.C. Invece, per giusnaturalismo moderno intendiamo Ugo Gorzio col De iure belli ac pacis, che è considerato il padre del giusnaturalismo moderno. Il naturalismo antico o ius naturale è un effetto della consistenza ontologica del pensiero giuridico ellenico. Questo spiega perché non esiste, in lingua greca, un corrispettivo per la parola latina ius. Tuttavia, ciò che è naturale è giusto. Riprendiamo l’esempio del tempus lungendi, ossia lo spazio di tempo che deve...