Diritto e legge

FALSE CODIFICAZIONI



Un altro problema a è quello delle false codificazioni, su cui è possibile fare un esempio

altrettanto indicativo. “In altri casi si assiste alla promulgazione di codice normativi che

vorrebbero essere tali (completi ed esaustivi), ma che in realtà non lo sono. Si può fare

12 prevede la sottoscrizione di

l’esempio del codice della privacy. In particolare, “L’articolo

11 codici di deontologia e buona condotta, a seconda che il trattamento dei dati personali

abbia finalità scientifiche, storiche, statistiche, previdenziali, commerciali e via elencando.

Insomma, chi in futuro si troverà a consultare il codice della privacy per sapere come

regolarsi in questa materia quanto mai intricata scoprirà di aver a che fare con un codice

che rinvia ad altri e ulteriori codici, con un codice al quadrato”. Questa citazione è proprio

L’eclissi della legge. mondo senza diritto è però

di Michele Ainis ne L’autore aggiunge “Un

un mondo costruito su misura per i forti, dato che il diritto serve a garantire i deboli, chi è

minoranza economica e sociale. Ed è un mondo che ha smarrito la dimensione etica della

convivenza civile, perché ha smarrito la certezza del diritto”.

PROCURA DELLE LITI



A questo elenco poco edificante, possiamo aggiungere la procura delle liti di avvocato

quanto riguarda gli onorari, il sottoscritto Condominio è

attuale. Possiamo leggere “Per

stato informato che l'avv. Caio Sempronio, applicherà gli onorari medi previsti dalla tariffa

forense; è stato informato della possibilità, qualora ne ricorrano le condizioni, di avvalersi

del gratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione del procedimento e dello stesso

non intende avvalersene. Il sottoscritto Condominio dichiara di aver preso visione

dell'assicurazione professionale dell'Avv. Caio Sempronio. In ogni caso il sottoscritto

Condominio si è rivolto all'Avv. Caio Sempronio e deve agire secondo i principi di

correttezza e buona fede e con la reciproca stima e nella fiducia della procura che viene

conferita, apprezzando la figura professionale dell'avvocato che non ha fatto alcuna

pressione per averlo come cliente. Dichiara di aver avuto ampia informativa sul

trattamento dei dati personali comunicati in ragione del rapporto di assistenza e di difesa

e, con la firma apposta in calce, acconsento al loro trattamento per le finalità di cui sopra”.

La questione è che se si continua ad andare in questa direzione, c’è il rischio che passi

sempre di più l’idea che tutto quello che non è vietato sia consentito, mentre invece il

dovere di correttezza e di buona fede di un avvocato dovrebbe essere implicito proprio

dell’ethos dell’avvocato. Quindi, tutta questa corsa alla specificazione di ogni aspetto del

rapporto professionale sembra solamente una cosa pletorica, che appesantisce un

contesto già molto complesso. Sarebbe meglio indirizzarsi verso un’idea del diritto,

piuttosto che rimanere strettamente legati alla legge.

NOMOTROPISMO



Come spiegare tutto questo? Cosa è accaduto? Come venirne a capo? Un tentativo di

spiegazione è stato fatto con la cosiddetta teoria del nuovo tropismo enunciata da

Amedeo Giovanni Conte, un importante filosofo italiano per il quale si potrebbe parlare

di nomotropismo, utilizzando questa parola che è un neologismo che

rielabora le giure dell’agire in-funzione-di-una-norma (studiata da Max

Weber) e dell’agire-secondo-una-norma (non movente dell’azione) e per-

una-norma (movente per l’azione) studiate da Kant. Nomotropismo o

en

“entropia della legge” viene dalla parola che significa

tropé

“trasformazione” o “ciò che trasforma”. Conte ha definito “nomotropico” il

comportamento del baro che agisce secondo le regole del gioco per non

rispettare (per Weber era l’azione del ladro che agisce in base alle regole

che sa di stare violando). Quindi, una produzione normativa pletorica e

superficiale, ma anche “spudorata” (cioè poco dignitosa) può quindi essere causa di

impoverimento culturale, etico e anche di peggioramento dei rapporti sociali. Gli esempi

sarebbero tanti:

- La legge elettorali con “nominati” (viola il principio democratico della

rappresentanza ex.artt.1, 56 e 57 Cost.);

- ad personam

Le leggi (violano il principio della generalità della legge);

- Il reddito di cittadinanza (ma l’art.1 Cost non dice che “L’Italia è una Repubblica

democratica fondata sul lavoro”?);

- Le quote “rosa” (violano il principio dell’uguaglianza ex.art.3 Cost.). Il punto è che

deve essere nominata una persona che sia degna non soltanto per il fatto di essere

di sesso femminile o di sesso maschile.

Ovviamente, si tratta di leggi formalmente legittime. Certo, si potrebbe discutere sul

problema del bilanciamento, che è uno strumento che viene utilizzato spesso dalla Corte

Costituzionale per addolcire, per addomesticare una norma giuridica che potrebbe

presentare dei profili di incostituzionalità utilizzando un argomento sofistico, cioè un

argomento che si distacca leggermente dalla verità delle cose. Al di là di questo, il dato su

cui bisogna focalizzarsi è che si tratta di una legittimità che viene dalla forza del potere

politico che ha interesse a promulgare, non dalle ragioni del diritto. Paradossalmente, ciò

ci riporta direttamente a quanto abbiamo detto in apertura citando

Cicerone e Tacito.

CONNESSIONE TRA IL DIRITTO\LEGGE E L’ESSERE



Abbiamo appena menzionato una possibile e brillante spiegazione in chiave

filosofico-giuridica. Tuttavia, uno storico del diritto che non abbia perso

contatto con la Storia è forse in grado di spiegarlo utilizzando una diversa

Werner Jaeger

chiave interpretativa. Si tratta di che, in un saggio dal titolo

Elogio del diritto (1947), parla del disintegrarsi della base ontologica del pensiero giuridico

ellenico. Per base ontologica deve intendersi tra il Diritto\Legge e l’Essere. Se il

kòsmos

Diritto\Legge (nòmos) trova posto nel come ordine tra tutti i valori e i fondamenti

della vita umana e della libertà, la legalità coincide con la giustizia. Questo principio lo

Opere e i giorni,

troviamo già in Esiodo, il quale nelle parla di legge e di giustizia. Siamo

agli albori della civiltà occidentale perché siamo, più o meno, all’VIII secolo a.C., periodo

a cui risale anche la versione che noi conosciamo del Pentateuco dell’Antico Testamento.

Opere e i giorni

Nelle di Esiodo, il nomos che Zeus ha assegnato agli uomini è

l’osservanza della giustizia che impedisce loro di divorarsi reciprocamente.

QUANDO UNA LEGGE DIVENTA DOGMA POLEOS



La questione è quando il rapporto tra Diritto\Legge e l’Essere si spezza, la

Legge diviene una funzione del potere, il quale è posto dalla volontà umana. Il

Diritto\Legge, così inteso, degrada a Legge perché si fa e si svolge al di fuori

dogma pòleos

della Natura e diventa artificio. In questo modo, la Legge diventa Dogma

(=opinione di molti). Per Socrate, addirittura, diventa la legge dello Stato. è una

edictum,

parola greca che, in latino, è stata tradotta con le parole

decretum, placitum, sententia. In questo modo, la Verità cede

kràtos

all’auctòritas che, in questo caso, è il (=il potere del più forte). Il

nomos originario raccoglieva in sé vincoli religiosi, morali, tradizioni e

Alvaro

costumi antichi che si tramandavano di padre in figlio. Tuttavia,

d’Ors Carl Schmitt nomos

e hanno chiamato la tradizione di Cicerone di

lex

con una delle peggiori malefatte della cultura occidentale. In questo

nomos\lex dogma pòleos,

modo, il diventa cioè un “dover essere” perché imposto

dall’autorità (edictum, decretum, placitum). Così diventa abrogabile, modificabile,

relativo di crescita di ciascuna comunità e, quindi, caduco e labile nel tempo. Così,

et unum convertuntur),

mentre la Natura è portatrice di essere e unità (ens i decreti della

dover essere

città (thémistes) enunciano un variabile nei luoghi e nei tempi. Questo

lugendi).

spiega perché la natura è attuosa ed efficace (tempus Dall’altro lato, la legge

necessità di esecuzione (Dickens, Grandi speranze “una cosa è essere colpevoli, altra

cosa è essere dichiarati colpevoli). Da qui nasce l’idea dell’eterno ritorno del diritto

naturale.

L’ANTITESI TRA LEGITTIMITÀ E LEGALITÀ

 Marcello Gigante Rodolfo

In questo quadro, acquista rilievo quanto evidenziato da e

Mondolfo. fondamento teorico della dottrina generale del

Marcello Gigante ha scritto “Il

diritto nel XX secolo (allegemine Rechtslehre) riassume il momento speculativo della

Sofistica greca del V secolo a.C.” Nasce così la dogmatica, che sistema i concetti generali

desunti dalle leggi positive di un dato momento storico e li ordina in un sistema

logicamente coerente (negozio, obbligazioni, contratti, ecc.). La sofistica greca del V secolo

nomos

a.C. ci ha lasciato in eredità il concetto di autonomia (=volontà) + (=legge).

autòs

Kosmos Nomos

L’autòs (=volontà umana) si stacca così dal (=natura) e si unisce al

(=diventato legge senza diritto). Invece, secondo Rodolfo Mondolfo, i concetti umani si

Dike, Thesis)

proiettano sulla Natura (Kosmos, e vi si riflettono per ritrovare

Nomos dogma pòleos.

legittimazione nel dando così fondamento al Sorge così l’antitesi tra

legittimità e legalità.

NATURALISMO ANTICO E GIUSNATURALISMO MODERNO

 naturalismo antico giusnaturalismo moderno.

Nasce così la differenza tra e Per

naturalismo antico intendiamo ciò che è nato dall’incontro tra i giuristi e, quindi, tra il

diritto romano e filosofi dell’ellenismo greco romano del II secolo a.C. Invece, per

De iure belli ac pacis,

giusnaturalismo moderno intendiamo Ugo Gorzio col che è

considerato il padre del giusnaturalismo moderno. Il naturalismo antico o ius naturale è

un effetto della consistenza ontologica del pensiero giuridico ellenico. Questo spiega

ius.

perché non esiste, in lingua greca, un corrispettivo per la parola latina Tuttavia, ciò

tempus lungendi,

che è naturale è giusto. Riprendiamo l’esempio del ossia lo spazio di

tempo che deve