Diritto amministrativo

Lezione 1 - Che cos'è la pubblica amministrazione?

È l'insieme degli enti pubblici che concorrono all'esercizio e alle funzioni dell'amministrazione di uno Stato nelle materie di sua competenza.

Quando incrociamo la pubblica amministrazione?

Uno può pensare ad una cosa molto lontana da noi, in realtà ci confrontiamo sempre, anche in questo momento, ad esempio stiamo seguendo una lezione universitaria in cui l'Università stessa rientra nella pubblica amministrazione. Quotidianamente anche l'utilizzo di acqua e gas rientrano tra i servizi offerti dalla pubblica amministrazione. Quindi la PA è un qualcosa di immanente nelle nostre vite, anche se si presenta in forme diverse. Infatti abbiamo una forte eterogeneità: abbiamo le Amm. Statali (ad esempio Presidente Draghi); le Autonomie Locali (regioni, governatori); Enti Pubblici (con struttura ad Azienda come un ASL). È un soggetto che ha un grande impatto sia sul versante del lavoro (pubblico impiego, dipendenti pubblici) che del PIL.

Nell'immaginario collettivo della popolazione italiana la PA è fortemente inefficiente e disfunzionale, in qualche caso anche corrotta: l'istituzione dell'ANAC (autorità nazionale anticorruzione). Come la definiamo? Molto dipende dalla disciplina che se ne occupa (economisti, sociologi, principio di legalità, giuristi…). Siccome il principio fondamentale della nostra disciplina è il in modo molto brutale si può dire che la PA deve fare ciò che gli impone la Legge. Definizione corretta che lascia però nell'ombra un tratto caratterizzante della PA: il potere «discrezionale» e cioè quello spazio (spesso amplissimo) che la Legge non copre.

Ad esempio la Legge dice che tutti i comuni devono dotarsi di strumenti urbanistici e questi strumenti hanno tutta una serie di tematiche di cui si devono occupare, ma nel determinare il contenuto concreto entra fortemente in gioco il potere discrezionale della PA. La legge si limita a dire cosa si deve fare, ma il come lo definisce la PA.

Tripartizione di Montesquieu e principio di legalità

Questi concetti nascono dalla tripartizione di Montesquieu che prevede un bilanciamento fra i tre poteri: esecutivo (PA), legislativo e giudiziario. Perché parliamo allora di principio di legalità? Perché nella nostra Costituzione c'è la primazia del potere legislativo perché la sovranità popolare si esprime attraverso il Parlamento (rappresentati dei cittadini che vengono eletti in Parlamento e che esprimono la sovranità).

Spesso, la stessa dimensione della PA cambia a seconda delle discipline (esempio nel diritto penale abbiamo dei pubblico ufficiali, abbiamo organismi di diritto pubblico negli appalti). È estremamente importante identificare correttamente che cosa è PA (quindi è sottoposto al diritto pubblico) e da che cosa invece è sottoposto al diritto privato. Le regole del diritto pubblico sono spesso poste a garanzia del cittadino che si confronta con il potere pubblico (regole che consentono al cittadino di potersi tutelare).

Inoltre si può parlare di PA in senso soggettivo (soggetti a disciplina pubblicistica) o in senso oggettivo (le attività a finalità pubblicistica). Spesso le due aree possono non coincidere, possiamo avere soggetti che perseguono finalità pubbliche ma che non sono Pubblica Amministrazione (ad esempio le scuole private: interesse pubblico ma gestite da privati). Ci sono anche privati che perseguono interessi pubblici.

Problemi giuridici e politico-economici

Il problema poi non è solo giuridico quello di identificare la sfera entro la quale noi individuiamo la PA, ma anche un problema politico economico (ad esempio, il patto di stabilità o l'equilibrio di bilancio). I privati non sono soggetti a queste regole ma la PA deve applicare questi principi.

In prima approssimazione abbiamo tre cerchi che si dilatano:

• Funzioni autoritative (ad esempio coprifuoco delle 22)
• Funzioni di prestazione (ad esempio il servizio sanitario nazionale o ad esempio anche le lezioni universitarie - viene data una prestazione erogata dalla PA)
• Privati che perseguono funzioni pubbliche (architetto, ingegnere, notai, farmacisti etc. soggetti che vengono chiamati a perseguire funzioni pubbliche e proprio per questo devono seguire regole particolari)

Possiamo allora tentare una definizione più corretta: la PA è il complesso di attività e soggetti che esercitano compiti di interesse pubblico sia per garantire una serie di interessi primari (difesa, sicurezza, etc...) che per assicurare beni pubblici necessari per la collettività. Se questa è la definizione, la PA c'è sempre stata.

La nascita della pubblica amministrazione

Si è soliti collocare la nascita della PA con la nascita dello Stato moderno (16° secolo), con la nascita di apparati amministrativi e di burocrazie professionali. Sono degli apparati stabili che rispondono direttamente al Re, inizialmente per l'esercito e per l'esazione delle tasse. C'è una forte gerarchia, in quanto questi apparati dipendono dalla stretta interdipendenza con il Sovrano. La legittimazione deriva dalla stretta dipendenza dal Sovrano.

Anche oggi la Difesa e i Tributi sono il «nocciolo duro», l'elemento più caratterizzante, su cui si innestano poi molte altre funzioni strumentali (catasto, cartografia, opere idrauliche, trasporti, etc...). Capiamo perciò che lo studio della PA è saldamente intrecciato con il «potere». È fondamentale indagare questo rapporto cioè la relazione tra la PA e il potere del Sovrano.

Funzioni autoritative e di prestazione

Altra considerazione: fin dalla nascita della PA abbiamo funzioni strettamente connesse con l'autorità ed altre invece che sono volte alla produzione di beni o servizi.

Quindi possiamo distingue tra una PA che ha compiti di regolazione (ad esempio DPCM) e una PA che ha compiti di prestazione (ad esempio prestazioni negli ospedali).

L'evoluzione della PA

Nel XVII e XVIII secolo c'è lo Stato assoluto. Qui la PA è l'espressione del Sovrano di cui attua la volontà e ne è diretta promanazione (esegue in base a «ordini»). Ha un rapporto strettamente fiduciario. In molti casi queste cariche sono cariche ereditarie. Tutto il potere era concentrato in mano al sovrano («L'Etat c'est moi»).

Questa evoluzione ci fa cogliere uno degli aspetti più importanti: la PA agisce per ATTI AUTORITATIVI UNILATERALI. Mentre il diritto civile è basato sui contratti ovvero l'incontro fra due volontà, il diritto pubblico è fondato su atti autoritativi unilaterali, ovvero non richiedono il consenso dei destinatari (es: chiusura dei ristoranti per l'emanazione del DPCM).

Lo Stato di diritto e il costituzionalismo

Con lo Stato di diritto e quindi con il costituzionalismo (monarchie costituzionali) la sovranità viene divisa in più centri (Montesquieu) e si realizza un bilanciamento tra i poteri (per evitare che il potere esecutivo prevalga sugli altri poteri).

Nelle forme di potere e monarchie costituzionali, viene privilegiata la Legge, che è espressione delle Assemblee rappresentative che sono il «nuovo Sovrano» (il Sovrano si sostituisce con il parlamento, costituito dai rappresentanti del popolo). Si parla di STATO di DIRITTO perché lo stesso potere esecutivo è soggetto alle norme di diritto. Il punto di riferimento diventa la Legge (questione delicata: la PA deve essere fedele alla Legge (es. Costituzione) o alla maggioranza politica del momento? (Ad esempio lo «spoil sistem» è un sistema utilizzato da alcune democrazie Americane in cui quando c'è una vittoria da una parte politica si attua una sorta di azzeramento di tutto il sistema della PA con la conseguente sostituzione dei vecchi membri con i nuovi rappresentanti di quel potere).

Il ruolo della PA e del cittadino

Se al Sovrano si sostituisce la Legge e al suddito il cittadino, la PA mantiene però una posizione di superiorità e autorità nei confronti del cittadino (diritto pubblico versus diritto privato). Il cittadino rimane in uno stato di «soggezione» (esproprio: se siamo proprietari di un terreno la PA può espropriarci e costruire una strada o l'alta velocità). La PA ha quindi una posizione di primazia nei confronti del cittadino. Il diritto della PA (diritto pubblico) ha proprie regole, principi, un giudice ad hoc. Se litighiamo con la PA non andiamo dal giudice ordinario, ma dobbiamo andare dal giudice amministrativo.

Sistemi giuridici e la PA

Non tutti i sistemi però sono sistemi a diritto amministrativo. È importante cogliere che c'è una differenza tra sistemi giuridici continentali e sistemi giuridici anglosassoni.

• Sistema giuridico continentale (Civil Law); adottato per esempio da Italia, Francia e Spagna
• Sistema giuridico anglosassone (Common Law); adottato da Inghilterra e Nord America.

I sistemi di «Common Law» (Inghilterra e Nord America) non hanno, in origine, un apparato burocratico come il nostro. Si parla di «supremacy of law» e di «rule of law» per sottolineare che la PA ha le stesse regole dei suoi cittadini, c'è un unico diritto e un unico giudice. Queste PA si chiamano anche in modo diverso «Civil service». Le Civil service nascono, geneticamente, a servizio del cittadino (grande differenza con i nostri sistemi, sistemi autoreferenziali). Oggi però c'è una certa convergenza con una espansione anche in questi sistemi degli apparati amministrativi.

Differenze tra i due sistemi

I due sistemi sono diversi per origine, struttura e ripartizione delle funzioni fra i poteri dello Stato e per i ruoli che nei due sistemi assumono la Legge scritta e le decisioni della giurisprudenza in relazione ai casi. Le differenze tra i due sistemi:

• Genesi ed estensione: nei sistemi continentali gli apparati servono al potere (autoreferenziali) mentre nei sistemi di Common Law vale il principio di sussidiarietà (la PA interviene solo quando il privato non basta). Questo si riflette anche sulla concezione che la PA ha di sé stessa (orientata al servizio nei sistemi di Common Law o strumento di potere nei sistemi continentali).
• Organi e funzionamento: nei sistemi continentali c'è un forte sistema gerarchico (ad esempio prefetture o il MIBAC, ordinate secondo un sistema gerarchico) e il processo decisionale discendente (dall'alto al basso) mentre nei sistemi di Common Law il processo decisionale avviene dal basso all'alto.
• Statuto istituzionale: nei sistemi continentali la PA è uno dei tre poteri: nasce il problema di garantire il corretto esercizio del potere e tutelare i cittadini: nasce il Diritto amministrativo e il Giudice amministrativo. Nei sistemi di Common Law la PA è diretta emanazione del potere legislativo quindi non c'è un diritto amministrativo ma il diritto è comune e il giudice è un giudice ordinario.

Compiti della pubblica amministrazione

Vediamo ora i compiti della PA: funzioni d'ordine o autoritative (difesa, affari esteri, giustizia, finanze, sicurezza e ordine pubblico); a queste si aggiungono altre funzioni come lo sviluppo economico, servizi alla persona, interventi legati al territorio. Sono funzioni in continua espansione e questa espansione provoca conseguenze per vari fattori:

• Interventismo economico: quanto la PA interviene nell'economia? (dibattito sempre aperto, come far ripartire il paese, l'importanza della spesa pubblica etc.)
• Stato sociale: la PA si occupa dell'istruzione, promozione culturale, assistenza sanitaria e sociale, la previdenza, etc.: queste PA diventano sempre più importanti e cruciali (ad esempio sussidi, indennità etc.)
• Nuovi modelli sociali: cambiano le famiglie e richiedono una serie di servizi tra i quali asili nido, etc.

Le conseguenze:

• Trasferimento di rilevanti quote di potere dal Parlamento alla PA (se io sono il direttore di una grande Asl, o quello che controlla la sanità regionale capite quanto potere posso avere).
• Crescita di poteri discrezionali (nel momento in cui io posso disporre di una serie di strumenti di cui possono beneficiare i cittadini diventa importante il controllo di questa discrezionalità).
• Spesso è la stessa PA che si dà le regole del proprio operato - La normazione è autoprodotta - (DPCM (possono incidere anche su diritti costituzionali), Decreti legge, Decreti legislativi).

I decreti legge e i decreti legislativi sono atti normativi che hanno la forza di una legge ma che nascono dal Governo non dal Parlamento.

Questioni di legittimazione

Si pongono le seguenti questioni:

• Quale legittimazione ha la PA?
• Necessità di nuove regole per la discrezionalità (partecipazione cittadini, e regole che dovrebbero garantire la tracciabilità delle scelte della PA).

Per risolvere queste questioni sono nati nuovi soggetti pubblici (le Autorità garanti, che sono nuovi soggetti che hanno il compito di presidiare questo sistema, ad esempio ANAC). Nuove norme di legge, in particolare la 241 del 1990, che ha creato una serie di strumenti a favore del cittadino, rendendolo da soggetto che si «difende» dalla PA ad un soggetto che tende a partecipare e si «accorda» con la PA. Il tema delle garanzie e il ruolo del Giudice amministrativo.

La PA italiana e il modello napoleonico

Dopo l'unità d'Italia, 1861, si sceglie il modello napoleonico. È un modello di vertice, in cui il Ministro comanda i vari uffici tramite delle direttive. C'è quindi una stretta correlazione tra apparato politico e apparato burocratico. Si tratta di un modello che si basa sulla responsabilità del Ministro, che è puramente politica. La sua è una doppia responsabilità: per ciò che accade all'interno del Ministero e per le decisioni votate nel Consiglio dei Ministri.

A fianco ad essi ci sono dei dirigenti (esponenti degli organi burocratici), scelti dal Ministro. Ogni Ministero ha anche degli uffici periferici (per esempio il Ministero dell'Interno nei Prefetti). I dirigenti devono fare un concorso. Se non centrano il loro obiettivo, viene rimandato il loro mandato. È stata una scelta non scontata, anzi era la soluzione più anomala, data la fitta rete di Comuni di cui era composta l'Italia. La scelta di questo modello è stata una soluzione ad hoc: a sostegno della fragile unità politica (Italia completamente diversa dai giorni nostri: votano nel 1861, il 1,9% della popolazione). È un modello centralistico a centro (Roma) debole. Modello sulla falsa riga del modello francese dove però il centro (Parigi) è molto forte.

Il modello ministeriale: quando pensiamo ad un Ministero, pensiamo ad una struttura a forma di piramide che ha un vertice e la decisione scende dall'alto verso il basso. Ha due livelli (uno centrale e uno periferico), al vertice c'è un titolare di estrazione politica, il Ministro, che è posto al vertice di un macro settore con burocrazia stabile e specializzata. Burocrazia che rimane anche al cambio del Ministro. I rapporti tra il livello centrale e il livello periferico sono rette dal principio gerarchico, l'organo che è sovraordinato ha una sfera di attribuzioni che comprendono anche quello del sottordinato.

Vantaggi del modello napoleonico

Vantaggi:

• Specializzazione dei saperi, divisione netta dei compiti, agevole e intenso coordinamento, unicità del comando essendo la struttura piramidale e personale stabile.

Stato tolemaico, ovvero tutto ruota su Roma e cioè sul centro. Ad esempio rapporti tra Ministero degli interni e le Prefetture o MIBACT e Soprintendenze. Questo sistema ha anche un rigido sistema di controlli centrali (Corte dei Conti, soggetto a cui compete il controllo sulla spesa pubblica) e periferici (Prefetto) in genere preventivi. Accanto a questo c'è la creazione di Giudici ad hoc, giudici amministrativi, specializzati e che conoscono bene la PA e le sue regole.

Svantaggi del modello napoleonico

Svantaggi:

• Assenza o debolezza del Parlamento che spesso è tagliato fuori dalle scelte strategiche;
• La PA si scrive le proprie regole. Le norme più importanti spesso sono contenute in fonti normative che la PA si è scritta;
• Centralismo senza centro (manca una sede di sintesi dell'operato dei vari Ministeri);
• Apparentemente è un modello molto uniforme ma poi ci sono infinite deroghe (nascita di apparati paralleli; abbiamo una struttura ministeriale che si dovrebbe occupare delle varie questioni però spesso andiamo a cercare (ad esempio i commissari come il dottore Arcuri), degli apparati paralleli che si affiancano o sostituiscono le competenze che dovrebbero spettare ai singoli Ministeri);
• Scontro o il mancato raccordo tra il sistema statale e il sistema delle autonomie locali: Il dialogo tra queste due Amministrazioni avviene in maniera particolarmente poco efficace. È un problema attualissimo, ad esempio i conflitti tra sindaci e prefetti sulla gestione degli immigrati, tra sindaci e soprintendenti, tra Regioni e Governo, etc.
• Tutela parziale del cittadino con un giudice che non è sempre «terzo». Al vertice del sistema di giustizia amministrativa abbiamo il Consiglio di Stato è proprio la PA, che oltre la funzione di giudice ha anche funzioni consultive.

L'età giolittiana e il fascismo

Con l'età giolittiana e poi il Fascismo avviene un forte sviluppo della spesa pubblica; nascita di molti nuovi enti e aziende. Forte intervento dell'economia. Forte impulso anche alla redazione di Testi Unici e di Leggi molto «razionaliste» sono leggi molto razionaliste e poco fasciste nonostante gli anni in cui sono nate. Alcune sopravvivono ancora adesso come la Legge fondamentale sull'urbanistica a livello statale n° 1150 del 1942. Anche le norme che tutelano i beni paesaggistici o artistici sono del 1939 la n° 1497 e la n° 1089 sono tutte leggi che pure