Diritto di famiglia

DIRITTO DI FAMIGLIA

Quando parliamo di diritto di cosa parliamo?

Il diritto è un insieme di regole che servono a regolamentare il nostro vivere

sociale, ma se pensiamo alla nostra vita non sono solo le regole giuridiche che

permettono una buona convivenza ma anche a regole religiose e regole morali

o di costume, quest’ultime influiscono molto l’influenza del passare del tempo

nella società la quale si evolve in maniera molto rapidamente. Oltre al tempo le

regole morali di costume sono soggetti anche all’influenza di tipo geografica

perché a seconda del luogo in cui queste regole vengono applicare si ha un

sistema valoriale molto diverso.

Possiamo raggruppare queste tre regole (religiosa, morale o di costume e

giuridiche) in un un’unica regola che è la regola sociale perché ci servono per

una convivenza sociale pacifica.

Quindi per ritornare alla domanda iniziale è importante sottolineare che

parliamo di un complesso di regole e ci riporta alla frase latina “ubi societas ibi

ius” ovvero ovunque ci sia una società li c’è diritto e regole che servono a

creare dei rapporti che siano di rispetto reciproco.

Non sempre le norme sono chiare a necessitano di essere interpretate gli deve

essere dato un contenuto che servirà per specificare l’operatività della regola

che passerà dallo scritto alla realtà pratica. Ciò interpreti sono tutti gli operatori

giuridici, sia coloro che sono chiamati ad applicare la regola di diritto, i giudici

ma anche tutti i cittadini che devono sapere come comportarsi e per farlo

devono richiamarsi alle regole.

Nel diritto di famiglia la forte interferenza delle regole religiose, di morale e di

costume a quelle giuridiche è fortemente sentita. Il diritto cerca di laicizzarsi,

abbandonare tinte moralistiche e religiose e di creare regole che siano di

valenza prettamente giuridica. Una regola giuridica non è a-valoriale ma è

evidente che anch’esse si innescano e trovano la loro ragione d’essere

all’interno di un sistema di valore condiviso nella società che quelle regole

pone. È chiaro che es: la regola del non uccidere è un comandamento, è una

regola morale ma è anche regola giuridica punita penalmente. In alcuni casi le

regole giuridiche devono essere regole che prescindono dai condizionamenti

derivati da un concetto ed elementi valoriali che possono riguardare un certo

tipo di persone e non tutta la comunità sociale che si riconosce all’interno di

quel sistema giuridico.

La «sacralità» della disciplina giuridica della famiglia è stato un fenomeno

molto diffuso nel passato, in diversi paesi del mondo,oggi superato ma di cui

restano alcuni retaggi.

Che cosa si intende per diritto di famiglia?

Sono quelle regole giuridiche preposte alla regolamentazione quel gruppo

sociale riconosciuto come famiglia. La famiglia ha subito nel corso del tempo

cambiamenti e oggi alcuni importanti giuristi italiani che si occupano di diritto

di famiglia hanno smesso di parlare di famiglia al singolare ma hanno dato

attenzione alle famiglie, plurale. La famiglia viene aggettivizzato: famiglia

monoparentale, ricomposta, unipersonale, allargata, nucleare … non è più un

unico concetto di famiglia ma abbiamo tante famiglie.

La FAMIGLIA NUCLEARE Un gruppo sociale ristretto caratterizzato da una



convivenza stabile sotto lo stesso tetto e dalla condivisione di beni strumentali

alla sopravvivenza del nucleo condivisi dai membri del nucleo stesso. Quando

facciamo rifermento ad essa facciamo riferimento alla coppia formata da

persone adulte legate per libera una relazione affettiva e sessuale con

eventuali figli, uno o più ascendenti e parenti stretti. Questo lo identifichiamo

come NUCLEO.

Nel nostro ordinamento giuridico riconosce le coppie omosessuali ed è stato

concesso loro di sposarsi in maniera simile al matrimonio attraverso l’unione

civile ma non è stato accattato che loro abbiano dei figli non è consentita la

procreazione assistita quindi dal punto di vista strutturale l’ordinamento

riconosce le coppie omosessuali ma non va oltre, perché questa procreazione

non viene legittimata giuridicamente la successione possibile dal punto di vista

tecnico-scientifico. Ci sono paesi in cui ciò invece è possibile.

La FAMIGLIA MONOPARENTALE composta da figli e presenza di un unico



genitore avvenuta per causa naturale (morte) o per separazione/divorzio. È

stato introdotto l’affidamento condiviso però essa quando i figli sono molto

piccoli si ha bisogno di avere un nucleo centrale consolidato e la

frequentazione dell’altro genitore avviene sulla base di calendari, visite.

La FAMIGLIA RICOMPOSTA riguarda situazioni in cui le famiglie si sono



ricomposte attraverso la creazione di nuovi nuclei familiari.

La FAMIGLIA UNIPERSONALE questa è il single e può essere riconosciuto



famiglia su caratteristiche di carattere amministrativo.

La FAMIGLIA ALLARGATA famiglia in cui vengono fatti rientrare tutti soggetti

che sono legati a:

- VINCOLI DI PARENTELA Unisce tutte le persone che discendono per



generazione da una stessa persona (capostipite)

- VINCOLI DI AFFINITA’ una persona con i parenti del suo

Uniscono

coniuge. Sorgono con il matrimonio, non con l’unione civile.

C’è una differenza tra matrimonio e unione civile, questa unione ha delle

differenze cioè non sono stati richiamati all’interno delle disposizioni che

estendo le previsioni del matrimonio quelle norme che riguardano la creazione

dei vincoli di affinità. Quindi all’interno dell’unione civile se due persone si

uniscono non si crea il vincolo di affinità il quale rileva il diritto agli alimenti o

ad alcuni impedimenti alla conclusione di nuovi matrimoni e unioni civili,

perché non è possibile tra gli impedimenti che sorgono nella creazione di un

legame matrimoniale è il vincolo di affinità cioè le persone che si vogliono

sposare non possono essere tra di loro affini, le persone unite civilmente invece

si. Se cessa l’unione ciascun membro della coppia può eventualmente

contrarre una nova unione civile anche con quella che era il parente del suo ex

unito.

FONTI EUROPEE E FONTI INTERNE DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

L’unione europea nasce nella metà degli anni 50 del secolo scorso con obiettivi

di tipo economico creando una circolazione di mercato unico che ha permesso

la diffusione di modelli economici e giuridici tra i paesi che appartengono a

questo grande contesto sovranazionale alla quale oggi tendiamo a riconoscerci

come cittadini che condividono un unitario percorso storico che ha portato alla

condivisione di principi guida. Il diritto di famiglia i quanto tale non è un ambito

di legislazione diretta da parte dell’Europa quindi al di là dei regolamenti che

riguardano la circolazione degli status, dei certificati, del riconoscimento diretto

dei regimi patrimoniali fra i coniugi per l’organizzazione di base del diritto di

famiglia viene regolamenta all’interno dei singoli stati. Diritto legato alle

tradizioni culturali, sociali e religiose del paese quindi già in Europa nonostante

ci sia una larga condivisione dei principi esistono ancora differenze culturali.

La fonte è lo strumento di produzione della norma giuridica quindi i testi

normativi prodotti dagli organi preposti a produrre le norme giuridiche

all’interno del contesto di riferimento.

Stato italiano il sistema legislativo è in capo al parlamento il quale produce i

testi normativi che poi vengono promulgati e poi diventano legge all’interno

dello stato. Noi facciamo parte dell’unione europea e il nostro stato italiano ha

in parte delegato il proprio potere sovrano all’europea e alle autorità europea

che sono proposte alle regolamentazioni di alcune materia e quindi anche

l’europea produce norme che trovano applicazione all’interno degli stati

membri dell’Europa.

Alcuni principi di diritto di famiglia li troviamo:

Fonti europee vengono prodotte da organismi europei con meccanismi



diversi, a seconda dei settori queste leggi vengono preposte e poi votato dal

consiglio di Europa e dalla commissione europea.

Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (‘Carta di Nizza’,



2000) riguardano l’ambito delle relazioni e rapporti familiari.

I principi che riguardo il diritto di famiglia all’interno questa carta sono:

Art. 7 rispetto della vita familiare

Art. 9 diritti di sposarsi e di costituire una famiglia (non fa riferimento al

matrimonio)

Art. 21 divieto di discriminazione (anche per orientamento sessuale)

Art. 24 sui diritti dei minori: cura, protezione, espressione delle loro opinioni,

diritto all’ascolto, diritto alla bi-genitorialità

Art. 25 diritti degli anziani ad una vita dignitosa e alla partecipazione sociale e

culturale

Art. 26 diritti delle persone disabili

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e



delle libertà fondamentali (CEDU, 1950) CEDU:

ART. 8 Rispetto della vita privata e familiare

- Gruppo di persone legate da relazioni interpersonali affettive ed

esistenziali

- Il matrimonio non è considerato elemento fondante della famiglia

- l'art. 12 sancisce il diritto di contrarre matrimonio

All’interno di questo arti si slega il concetto di vita famigliare al concetto di

matrimoni, la famiglia può esserci anche senza matrimonio.

ART. 12 Diritto di sposarsi e di fondare una famiglia

ART. 14 Divieto di discriminazione

Corte europea dei diritti dell’uomo (ha sede a Strasburgo) ed è

 chiamata a legiferare rispetto all’applicazione dei principi contenuti nella

convenzione stessa.

Fonti interne vengono prodotte dal parlamento che ha il potere legislativo



nello stato italiano.

Costituzione con la Corte Costituzionale la quale ha lo scopo di



regolamentare i rapporti fra i vari organi dello stato, se si creano conflitti di

competenza o giurisdizione all’interno dei vari organi essa è legittimata a

dirimere questi conflitti. Ma anche su conflitti tra norme statati e regionali.

Ruolo fondamentale è di fare in modo che le norme non siano contrarie alla

costituzione come: codice civili o leggi e decreti leggi. Se sono contrarie

interviene la corte costituzione che sancisce l’incostituzionalità abrogando alla

norma incostituzionale oppure può darle una lettura costituzionalmente

orientata cioè interpreta quella norma in modo tale che quella norme osta nella

sua applicazione pratica non contravvenga al principio fissato all’interno della

corte costituzionale. È possibile interpretare una norma conformemente a

costituzione o in contrasto che verrà dichiara incostituzionale creando anche, in

alcuni casi una lacuna che dovrà essere colmato con una nuova legge. Spesso

la corte costituzionale rinviene una lacuna legata al fatto che quella norma è

interpretata nel rispetto dei principi costituzionali ci sono delle fattispecie che

non restano coperte da quella norma lacune sopravvenute cioè situazione



che l’ordinamento giuridico che prima non conosceva perché l’evoluzione nel

tempo ha portato a nuove esigenze e quindi non c’è una legge da applicare.

La carta costituzionale contienitene molti principi, i primi articoli riguardano i

principi fondamentali dell’individuo e sono principi che trovano all’applicazione

al singolo individui che si riverbano alle formazioni sociali (famiglia.

La carta costituzionale i principi di riferimento del diritto di famiglia:

Art. 29 comma I definisce la famiglia una società naturale fondata sul

matrimonio

Art. 29 comma II proclama il principio di uguaglianza morale e giuridica dei

componenti della coppia.

Art. 30 i genitori hanno il diritto e il dovere di mantenere, educare e istruire i

figli

Codice civile 1942 (Libro Primo: ‘Delle persone e della famiglia’, artt.



1-455) è una legge ordinaria dello stato. Qui troviamo la separazione il divorzio

nelle leggi e decreti leggi.

Codice civile è composto da 6 libri noi ci occuperemo di studiare le norme

contenute all’interno del libro primo: persona e della famiglia. ma il sistema

civile del diritto privato e di famiglia non è regolamentato solo dal codice civile

ma ci sono molte legge che sono state emanate che interessano questo

ambito.

La carta costituzionale è successiva al codice civile!

Leggi e decreti legge (ad es. la L. 180/1970 sul divorzio)

 Corte di Cassazione



GERARCHIA DELLE FONTI DEL DIRITTO INTERNO

Fonti interne o statuali:

 C O ST IT U Z I

O N E 1 9 58

artt. 1-12

(Principi

fondam ent

ali)

art. 13-54

(Diritti

civili,

politici,

econom ici e

sociali)

art. 55 e ss.

Fon ti prim arie :

(O rganizzaz

Legge form ale ordinaria (C odice civile 1 94 2 ),

ione

istituzionale

Decreto Legge di urgenza (art. 77 C ost.),

)

D ecreto Legislativo D elegato (art. 76 C ost.),

Leggi regionali (art. 117 C ost.)

Fon ti secon darie :

regolam enti governativi (d.p.r. 396/2000 stato civile)

usi e consuetudine

Ciò che ha affermato il vertice non può essere contraddetto da quello che viene

affermato nelle fonti primarie e secondarie, tutto quello che viene

promulgarono deve rispettare i principi di natura costituzionale. Ciò che viene

promulgato dalle fonti secondarie non possono contravvenire con le fonti

primarie. Questo controllo avviene con la corte costituzionale. La carta

costituzionale è successiva al codice civile!

Fonti europee (art. 11 Cost. è la norma di apertura che ha permesso

all’ordinamento italiano di rinunciare in condizioni di parità e per perseguire

finalità di pace con altri stati del mondo, di aderire a convenzioni internazionali

e ad organismi internazionali che poi promuovono queste convinzioni. Se

vengono sottoscritte da molti stati diventano scelte pattizie. Se lo stato italiano

aderisce a queste convinzioni internazionali deve rispettare i principi che

vengono emanati).

Fonti originarie o primarie

Utilizzando questa chiava offerto dall’art.11 della carta costituzionale, l’Italia

aderisce ad una serie di organizzazioni internazionali:

Trattato sull’Unione Europea (TUE) 1992 – già CE 1957

 Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) – 2007

 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (‘Carta di Nizza’,



2000)

Queste organizzazioni internazionali producono a loro volta una serie di principi

e norme vengono sanciti in trattati e convenzioni che poi trovano applicazioni

negli stati che aderiscono a quelle stesse organizzazioni.

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle

libertà fondamentali (CEDU, 1950) essa non è espressione dell’unione



europea ma del consiglio di Europa e questo è un’altra organizzazione

internazionale di cui fanno parte quasi tutti i paesi europei. È un trattato

internazionale sottoscritto da tutti i Paesi europei e alcuni paesi extraeuropei

che è stato promosso dal Consiglio d’Europa, una organizzazione

internazionale con competenza in materia di protezione dei diritti fondamentali

dell’uomo di cui fanno parte 47 Paesi appartenenti all’area geografica europea.

Le norme della CEDU sono interpretate e applicate dalla giurisprudenza della

Corte CEDU che ha sede a Strasburgo.

DIFFERENZA: trattati europei, unione europea e la corte di giustizia europea

che si occupa di quei trattati e dell’applicazione e quindi della legislazione di



fonte dell’unione europea e la convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali.

Funzionamento dell’unione europea si basa su tre strumenti: parlamento

europeo, commissione europea e il consiglio. Il consiglio europeo come

organismo dell’unione europea non ha nulla a che fare con il consiglio di

Europa

Fonti derivate o secondarie

- Regolamenti, Direttive, Decisioni

- Raccomandazioni, Pareri

Convenzione sui diritti del minore del 1989 ratificata dall’Italia nel 1991

citata spesso come la convenzione di New York E’ un trattato internazionale

sottoscritto da molti Paesi che contiene alcuni principi fondamentali sulla

condizione giuridica dei minori. Stabilisce il principio della priorità dell’interesse

del minore in tutte le decisioni che lo riguardano assunte da istituzioni

pubbliche e private.

Riconosce al minore, in quanto essere umano, tutti i diritti fondamentali

dell’individuo, tra i quali:

Il diritto ad essere registrato immediatamente dopo la nascita con nome

 e cognome e cittadinanza, riferimenti identitari

Il diritto di conoscere i propri genitori e di essere allevato da loro; di non

 esserne separato salvo che non nel suo migliore interesse

Il diritto al rispetto della vita familiare e ad essere protetto da ogni forma

 di violenza

Il diritto all’ascolto



Sono clausole generali cioè delle norme molte ampie che devono essere

riempiti di contenuto all’atto pratico al momento dell’applicazione concreta.

Qual è il migliore interesse del minore e il prioritario interesse del minore e chi

è in grado di dire ciò?

Minore viene considerato fino al compimento del 18 anni ma ci sono delle

differenze che anche il nostro ordinamento giuridico fa, in altri ordinamento

come quelle francesi viene individuato al compimento del 12 anno di età la

differenza. Adesso abbiamo dei indici, si fa riferimento alla capacità di

discernimento cioè coscienza di sé stesso ed essere in grado di capire il suo

vero interesse nel quale gli adulti ch