Diritto dell'economia - II parziale

A giudizio della Corte europea, non è sufficiente che il privato che eroga un servizio sociale sia gravato da

un mero obbligo giuridico derivante da un contratto di servizi standard. I servizi socio-sanitari erogati dalle

organizzazioni non profit devono risultare conformi alle necessità quantitative e qualitative stabilite dagli

enti pubblici e assicurare la parità di accesso alle prestazioni.

L’accordo che vincola le organizzazioni non profit ad erogare uno o più sevizi di interesse generale “in nome

e per conto” del sistema di welfare socio-sanitario nazionale ovvero regionale non può consistere in un

generico atto di riconoscimento pubblico del valore di quell’organizzazione non lucrativa.

Ai singoli ordinamenti giuridici nazionali è attribuita la potestà di conferire in modo chiaro e trasparente agli

erogatori dei servizi socio-sanitari un vero e proprio obbligo di garantire questa tipologia di servizi

La Corte di Giustizia europea ha pertanto confermato, da un lato, la specificità dei servizi socio-sanitari

rispetto ad altri servizi. Dall’altro, pur rimarcando la competenza dei singoli Stati membri nell’organizzare i

propri servizi sociali e sanitari, la Corte ha confermato la preferenza per gli affidamenti dei servizi in parole

a favore delle organizzazioni non profit quali realtà produttive in grado di realizzare efficaci percorsi di

inserimento lavorativo per le persone svantaggiate.

L’ampio margine di discrezionalità riconosciuta in capo agli Stati membri nella definizione della disciplina

giuridica riguardante i rispettivi servizi socio-sanitari nazionali conferma l’approccio secondo il quale i valori

e i principi che caratterizzano il contesto eurounitario non sono di ostacolo alla definizione di sistemi che

sappiano valorizzare l’azione e gli interventi delle organizzazioni non profit.

Paradigmatica del difficile equilibrio raggiunto è la vicenda giuridica relativa ai servizi di trasporto sanitario.

La Corte di giustizia ha interpretato il servizio di trasporto, ancorché organizzato ed erogato da

organizzazioni di volontariato, alla stregua di un’attività economica. Conseguentemente tale attività

economica è stata qualificata come compatibile alla qualificazione di “operatore economico” non

assegnando particolare valore alle finalità sociali che pure connotano questo tipo di trasporto.

Da ciò discendono due conseguenze che sono:

 La prima riguarda l’applicabilità del principio della libera concorrenza nel compatto dei servizi

sanitari, esclusi dalla internal market rule

 La seconda riguarda il fatto che la nozione di “operatore economico” di impresa ricomprendono

anche le organizzazioni di volontariato.

Il principio di concorrenza richiede l’applicazione della disciplina sugli appalti pubblici soltanto nel caso in

cui i servizi oggetto dell’affidamento rivestano un indubbio interesse transfrontaliero.

L’impossibilità di accertare con certezza la presenza di un interesse transfrontaliero e la riconducibilità delle

prestazioni in oggetto ai servizi socio-sanitari e non a quelli del trasporto ha convinto la Corte di giustizia a

considerare l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario una deroga al principio di concorrenza nel

mercato.

Sul tema dei servizi di trasporto sanitario di confrontano due principi del diritto comunitario,

segnatamente, il principio di concorrenza e l’autonomia riconosciuta ai singoli Stati membri di organizzare i

rispettivi sistemi di welfare.

L’Avvocato generale è giunto alla conclusione che l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario alle

organizzazioni di volontariato debba svolgersi secondo le ordinarie procedure ad evidenza pubblica. Queste

ultime possono risultare funzionali alla realizzazione di finalità di carattere sociale anche attraverso il

coinvolgimento delle organizzazioni di volontariato.

I giudici europei hanno voluto riconoscere come preminente la competenza e la responsabilità dei singoli

Stati membri di auto-organizzare i loro sistemi di welfare socio-sanitario, anche nel rispetto dei vincoli

europei di bilancio.

La Corte ha altresì ribadito che l’obiettivo di mantenere per ragioni di sanità pubblica un servizio medico ed

ospedaliero equilibrato ed accessibile a tutti può rientrare in una di quelle deroghe giustificate per motivi di

sanità pubblica.

Nel contesto di autonomia e discrezionalità amministrativa riconosciuta alle autorità sanitarie e locali dei

singoli Stati membri, quest’ultimi possono affidare la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante

affidamento diretto ad associazioni di volontariato, nonché alla realizzazione dei principi di solidarietà,

efficienza, economicità e universalità di accesso dei servizi.

Affinché le procedure adottate per affidare direttamente i servizi socio-sanitari possano non considerarsi

discriminatorie e contrarie alla normativa europea, gli Stati membri devono essere in grado di esplicitare in

modo chiaro l’interesse generale che attraverso quell’affidamento si intende perseguire.

La programmazione pubblica e l’affidamento dei servizi socio -sanitari alle imprese

sociali

Le specialità dei servizi sociali e sanitari nel più in generale contesto giuridico europeo della libertà di

concorrenza incide e influenza sia la funzione di approvvigionamento dei servizi da parte delle istituzioni

pubbliche sia le procedure per acquisire i servizi medesimi.

Le finalità perseguite nell’esperire una procedura ad evidenza pubblica e l’individuazione delle specifiche

caratteristiche richieste al servizio da erogare possono effettivamente costituire un discrimen

nell’individuazione delle forme giuridiche ritenute più idonee per organizzare, gestire ed erogare i servizi.

L’azione amministrativa, attraverso la definizione di procedure conoscibili e controllabili, è in grado di

acquisire dalle organizzazioni della società civile nuovi interessi da tutelare e promuovere.

Con l’approvazione delle Direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 l’ordinamento eurounitario ha innovato le

modalità attraverso cui le amministrazioni aggiudicatrici nazionali possono esternalizzare servizi, lavori e

forniture, nel cui novero sono ricompresi anche i servizi socio-sanitari, la cui erogazione può essere

riservata ad organizzazioni che presentino talune specifiche caratteristiche.

Il legislatore europeo ha inteso realizzare due obiettivi:

 Quello di semplificare, snellire e rendere più flessibili le procedure per quanto riguarda la

semplificazione e la flessibilità delle procedure si amplia sia la tipologia delle procedure negoziate,

sia le ipotesi in cui le amministrazioni possono avvalersene. Si tratta di schemi procedurali che

hanno come comune denominatore la collaborazione tra la pubblica amministrazione e i soggetti

privati.

La Direttiva 24/2014 ha ampliato la possibilità di ricorrere al dialogo competitivo in tutti i casi in cui

le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro

esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o

giuridiche.

Attraverso questa dinamica collaborativa, gli enti pubblici e le imprese sociali sono in grado di co-

programmare e co-progettare nuove modalità di intervento e di azioni, che non trovano una

precisa collocazione all’interno delle tradizionali classificazioni dei servizi socio-sanitari.

 Quello di promuovere un utilizzo delle Direttive medesime che risulti funzionale al rafforzamento

dei principi sociali europei esso è conseguito attraverso la previsione di criteri ambientali e sociali

nell’assegnazione degli appalti. La tutela delle esigenze ambientali, sociali e del lavoro è

contemplata nella definizione delle condizioni di partecipazione alla procedura aggiudicatrice, nelle

modalità di selezione mediante le quali può essere affidato un contratto e nella definizione delle

relative specifiche condizioni di esecuzione del contratto.

Le imprese non profit, proprio in ragione delle finalità perseguite, prevedono un’organizzazione

interna fortemente orientata al rispetto delle clausole sociali e ambientali

Le Direttive 2014 hanno delineato un quadro normativo favorevole allo sviluppo dei servizi socio-sanitari in

una dimensione sganciata dalle mere logiche di mercato. I servizi in parola sono ricondotti in un alveo

programmatorio e organizzativo coerente con le loro specificità.

I servizi socio-sanitari e l’attribuzione di posizioni speciali in deroga al principio di

concorrenza (Concessioni: Direttiva 23/2014/UE)

Nell’ambito dell’obiettivo di semplificare le procedure di aggiudicazione che le Direttiva del 2014 hanno

inteso realizzare si identifica la scelta della normativa di prevedere una disciplina uniforme sia per le

concessioni di lavori sia per quelle di servizi.

La Direttiva 23/2014 collega le concessioni alla realizzazione, diretta o indiretta, di un servizio pubblico. In

questo senso, la nuova disciplina identifica l’istituto giuridico della concessione quale strumento precipuo

per rispondere alle istanze sociale delle comunità.

La Direttiva prevede espressamente che il servizio pubblico sia affidato ad un concessionario imprenditore,

al quale è richiesto di assumersi il rischio operativo collegato all’erogazione di quel servizio. Il

concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito

il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori/servizi oggetto della

concessione.

Da un lato, l’intervento della pubblica amministrazione è necessario per il sostegno del servizio da erogare

o del bene da produrre e deve essere funzionalmente riconducibile ad una finalità di interesse generale;

dall’altro, si registra la disponibilità degli operatori economici privati ad essere coinvolti nell’erogazione di

quel servizio o nella produzione di quel bene di interesse generale, sopportandone il rischio

imprenditoriale.

La Direttiva presuppone un’ampia discrezionalità riconosciuta in capo alle amministrazioni pubblica circa la

scelta dei criteri di aggiudicazione.

Tra le garanzie procedurali di evidenzia la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti

aggiudicatori di condurre negoziazioni con più candidati ed offerenti.

Le procedure di aggiudicazione per la scelta del concessionario deve esperirsi nel rispetto dei principi di

parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Tali criteri devono assicurare una

valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio

economico co