Diritto delle Res

DIRITTO DELLE RES 1

Diritto delle Res

Successioni

Il cuore del codice di napoleone, del 1804, è il diritto di proprietà e i due aspetti attraverso cui si esercita questo diritto

sono, da un lato, il contratto; dall’altro, il testamento.

Le successioni riguardano il destino dei diritti e delle sostanze di un soggetto dopo la sua morte.

-testamentaria----------in procinctu e calatis comitiis

Successioni -intestata(legittima)

Le successioni possono essere di due tipi: testamentaria oppure intestata.

La successione testamentaria avviene quando il titolare di diritti decide nel proprio testamento chi è l’erede.

Il testamento, in quanto tale, serve a istituire l’erede e là dove manchi un testamento, subentra la successione

intestata o legittima, nel senso che la legge predetermina, in astratto, chi sono gli eredi.

Nel diritto romano, la tutela testamentaria prevale sulla tutela legittima perché dal punto di vista sociale, si ritiene un

dovere del sui iuris indicare, nel testamento, chi è il successore.

Può capitare che il testamento non venga fatto, da qui la citazione: “a Roma c’è l’orrore dell’intestazione”.

Nella Roma antica, ci sono due tipi di testamento:

1) “in procinctu” è un testamento pubblico e orale, poiché è pronunciato dal soldato sui iuris prima che parta per la

guerra o in procinto di svolgere un’attività pericolosa.

2) “calatis comitiis” è “convocati i comizi” ovvero l’assemblea del popolo (comizio curiato) avviene due volte l’anno,

è presieduto dal pontefice massimo e il soggetto sui iuris pronuncia le parole con cui sceglie l’erede.

La pubblicità è necessaria per entrambi i tipi di testamento perché qualunque spostamento di ricchezza, nella Roma

antica, deve avvenire di fronte al popolo.

Questi due testamenti sono i primi della Roma antica, presentano, però delle difficoltà pratiche: infatti, si può fare

solo in specifici momenti (quando l’esercito sta per andare in battaglia o le 2 volte all’anno in cui si riunisce

l’assemblea), quindi la possibilità di fare testamento è ridotta, ma c’è una difficoltà ancora più grande che è relativa ai

soggetti sui iuris che presenta una categoria che non può fare testamento: le donne.

Se un soggetto si sente male, non è un soldato o non c’è una guerra, non può fare il testamento “in procintu”, allora i

romani escogitano un marchingegno per inventare “un terzo genere di testamento”, che viene elaborato dai giuristi

romani, sfruttando e interpretando una legge che non ha niente a che fare con il testamento.

Questa legge è chiamata: “Cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto”, “quando si fa un

nexum (antichissimo contratto) o una mancipatio (trasferimento di proprietà), così come la lingua (parola) avrà

pronunciato, così sarà il diritto”.

Durante questi due negozi (contratto o trasferimento di proprietà) posso pronunciare la nuncupatio, una dichiarazione

solenne che serve a modificare qualche cosa alla mancipatio medesima.

La volontà di un privato può creare diritto tra privati.

Da questa legge, i romani inventano un istituto, chiamato “mancipatio familiae”, in questo caso, “familia” indica il

patrimonio nella sua materialità.

La “mancipatio familiae” avviene quando c’è un soggetto che pensa di essere vicino alla morte oppure viene fatto

dalla donna sui iuris, che ha bisogno dell’auctoritas del tutore, in quanto questo è un negozio solenne dello ius civile.

Viene preparata una mancipatio “normale” e, perché ci sia il trasferimento di proprietà delle cose preziose, sono

necessari:

-testatore (di fatto)

-5 testimoni nella pienezza della capacità giuridica e di agire (maschi, puberi)

-un soggetto, chiamato “libripens” che tiene la bilancia (originariamente le cose venivano pagate con il metallo

pesato)

-soggetto chiamato “familiae emptor”, che è l’acquirente, un pater di fiducia

Il testatore trasferisce al familiae emptor la sua familia (i propri beni), ma non la proprietà, bensì la custodia

(“custodela”) e mentre sta facendo la mancipatio, il testatore pronuncia le parole solenni (nuncupatio) e da un

incarico, chiamato “mandatela”, di trasferire, in caso di morte, la familia ad un terzo soggetto, l’erede (“heres”). 2

Sia “testatore” che “erede” sono due espressioni inesatte dal punto di vista giuridico perché la “mancipatio familiae”

è un atto “inter vivos”, un’applicazione della mancipatio in ambito testamentario.

Il trasferimento finale all’erede avviene solo dopo che il testatore è morto, questo è un incarico post mortem.

La “mancipatio familiae” è un marchingegno, inventato dai giuristi romani ed è un’interpretazione creatrice di diritto,

non c’è il pretore né una legge, ma i giuristi ottengono l’effetto voluto: creare un nuovo terzo genere di testamento

semplicemente in via di interpretazione e, quindi, prendendo la possibilità (garantita dalla legge) dentro la mancipatio

di pronunciare la nuncupatio e indicare, con questa, l’erede.

Questi 3 testamenti sono, così, fondati sull’oralità, il testimone è una figura chiave, tanto è vero che esistono due

crimini a Roma, il primo è la falsa testimonianza, che è punita con la precipitazione dalla rupe Tarpea; il secondo

crimine è la mancata testimonianza, il rifiuto della testimonianza avviene quando uno dei cinque testimoni o più si

rifiutano, in un processo, di testimoniare di aver assistito alla mancipatio. Questo rifiuto, se viene accertato, porta alla

sanzione, chiamata “intestabilitas”, cioè colui che è condannato, per essersi rifiutato di prestare testimonianza, non

avrà più la possibilità di aver nessun cittadino romano che faccia da testimone a lui (non può fare alcun negozio).

L’oralità di tutti e tre questi testamenti comporta dei problemi perché la memoria di questo negozio è affidata alle

persone fisiche, che possono morire o trasferirsi altrove e, allora, i romani iniziano a scrivere, tra 2° e 1° sec a.C., il

contenuto di questa mancipatio familiae su tavolette cerate, fatte come un quaderno, si chiudevano per impedire che

estranei potessero leggere il contenuto della mancipatio familiae, si sigillavano e i testimoni mettevano la firma

all’esterno di questo quaderno chiuso. (firmato da testimoni, il libripens e il familiae emptor= 7 persone)

All’inizio, questa pratica di trascrivere il contenuto è “ad probationem”, con l’andare del tempo si fa direttamente il

testamento per iscritto, l‘importante è che ci siano le firme dei 7 fuori dal quaderno perché sia valido.

La mancipatio familiae scompare e questo scritto diventa un testamento vero e proprio, chiamato “testamentum per

aes et libram”, testamento fatto attraverso il bronzo e la bilancia.

Come si fa un testamento scritto:

1) Istituzione di erede

La nomina dell’erede, “Titius heres esto”, “Tizio sarà erede”.

Questa istituzione di erede deve esserci sempre, deve essere in testa al testamento altrimenti risulta nullo.

Il testamento è valido ed efficace anche solo con la nomina dell’erede; la formula è solenne, imperativa e se si

sbaglia la formula tutto cade nel nulla.

Nell’istituzione dell’erede si può nominare un uomo/donna, ma anche uno schiavo.

Se viene istituito erede uno schiavo che resta schiavo, l’eredità viene acquistata dal padrone dello schiavo.

Nessuno istituisce erede uno schiavo per far andare l’eredità ad un altro, quindi, se si decide di istituire uno

schiavo, la formula sarà: “Sticus liber et heres esto”, “Stico (nome di schiavo diffuso) sia prima libero

(manomisione testamento) ed erede”.

È ovvio che nel testamento io, padrone, posso liberare un mio schiavo, quindi se voglio nominare erede un mio

schiavo, prima devo liberarlo e poi lo istituisco come erede, ed egli diventerà libero dopo la morte del padrone, al

momento dell’apertura del testamento.

Nell’ambito dell’istituzione di erede può esserci anche la diseredazione, nel diritto romano, i figli in potestate

obbligatoriamente devono essere o istituiti eredi o diseredati.

Se un padre non vuole che il figlio in potestate sia erede, deve diseredarlo e se non lo fa il testamento è nullo,

quindi, si apre la successione intestata/legittima e i primi chiamati sono proprio i figli.

Quindi, è una tutela del figlio potestate che per legge deve essere istituito erede o diseredato.

2) Istituzioni di erede subordinate

• “Sostituzione volgare”, quando si nomina un secondo soggetto nel caso che l’erede istituito per primo sia

morto, abbia subito la capitis deminutio maxima o abbia rinunciato all’eredità.

• “Sostituzione pupillare”, il pupillo è l’impubere (0-12/14), io istituisco erede un figlio/a che sia ancora

impubere, muoio e il testamento viene aperto, l’impubere acquista l’eredità, ma se anche l’impubere

muore prima di raggiungere l’eredità, nella sostituzione pupillare indico un erede di secondo grado.

3) Clausole particolari del testamento

• manomissio testamento: quando il padrone sta nominando libero lo schiavo (si possono fare molte

manomissioni)

• tutela: il padre nomina nel testamento un tutore per mio figlio, se impubere o se figlia pubere (hanno

limitata capacità di agire)

• legati: sono disposizioni patrimoniali a titolo particolare. 3

I legati

Istituisco erede x, ma lego un oggetto a persona diversa dall’erede.

Nel legato ci sono tre soggetti diversi: il testatore, “disponente”; “onorato”, colui che riceve il legato; “onerato”,

l’erede che ha un onere (tolta dall’eredità qualcosa).

Gaio ricorda che, nel diritto romano, esistevano 4 tipi di legati:

- “per vindicationem”

- “per damnationem”

- “sinendi modo”

- “per praeceptionem”

“Per vindicationem”: serve a costituire direttamente in capo all’onorato un diritto reale o la proprietà dell’oggetto del

legato medesimo, al momento in cui l’erede acquista l’eredità, ipso iure, sorge il diritto di proprietà in capo

all’onorato.

Questo legato ha effetti reali.

“Per damnationem”: crea un vincolo obbligatorio tra l’onorato e l’onerato.

Io istituisco erede x ma voglio che il quadro arrivi a y, con il legato per damnationem do a y un diritto di credito nei

confronti di x.

L’erede x, in questo caso, deve svolgere un’attività positiva in vantaggio dell’onorato, se non esegue, l’onorato lo

citerà in giudizio con l’“actio ex testamento”.

“Sinendi modo”: questo tipo di legato è meno diffuso, anche in questo caso, il rapporto che si crea è di tipo

obbligatorio.

L’onorato è creditore nei confronti del debitore, ovvero l’erede.

In questo caso, l’erede non deve svolgere l’attività del fare, ma deve lasciar fare all’onorato, ovvero sarà l’onorato a

prendere qualsiasi cosa sia oggetto del legato.

L’erede deve consentire all’onorato di prendere la merce e se l’erede non lascia fare, il legatario (l’onorato) può citarlo

in giudizio e impossessarsi dell’oggetto del legato, dietro ordine del pretore.

“Per praeceptionem”: questo legato crea il diritto di proprietà e questo tipo di legato si si usa in caso di coeredi.

Supponendo che in padre istituisca eredi due figli insieme, ma attraverso questo legato lascia determinate cose ad un

figlio, altre al secondo.

I legati potrebbero creare un problema pratico: se istituisco eredi i miei figli perché non me la sento di diseredarli,

(l’atto di diseredazione è un gesto gravissimo perché nella logica dei romani poiché il figlio è la prosecuzione del

padre), ma attraverso i legati svuoto il contenuto patrimoniale della proprietà, accade che a mio figlio resta il solo

nome di erede.

A questo punto l’erede poteva non accettare l’eredità, quindi i romani creano delle leggi, tra cui si ricorda la “lex

Falcidia” del 40 a.C., che stabilisce che comunque l’erede debba avere ¼ del patrimonio e se il testatore non ha

lasciato ¼, vi è la riduzione dei legati proporzionalmente sino a che l’erede possa avere ¼ del patrimonio.

La legge falcidia darà il nome all’espressione “falcidiare”, tagliare.

Successione senza testamento valido:

La successione intestata si chiama legittima perché è regolata dalla legge, quindi, non è il pater che fa testamento e

sceglie la persona erede, ma è la legge che predetermina in astratto le categorie dei successibili.

La legge è quella delle 12 tavole che è fondativa dello ius dei romani.

La legge, che a breve analizzeremo, è interessante, non solo per la successione, ma anche per la tecnica legislativa

antica.

La legge si compone di tre parti (3 cola), sono due premesse e segue la disposizione di legge:

“si intestato moritur”, se un soggetto è morto senza testamento o con uno non valido (premessa)

“cui suus heres nec escit”, e non ha un suus heres (premessa)

“adgnatus proximus familiam habeto”, l’adgnato più prossimo avrà la familia. (disposizione)

Vediamo singolarmente questi diversi elementi:

1) il “suus heres” è il figlio/a in potestate e la uxor in manu, che è loco filiae, che, alla morte del pater/marito con

manus, diventano sui iuris.

Questa figura può essere anche un postumo, colui che alla morte del padre non è ancora nato e quando nasce è

già sui iuris. Viene riconosciuto il diritto del concepito, che se nasce dividerà in parti uguali con gli altri fratelli e

con la madre, se il matrimonio era con la manus.

Egli è un erede necessario, non deve accettare l’eredità, ipso iure, alla morte del padre egli è erede. 4

Questi eredi dividono tutto in parti uguali, non c’è la primogenitura e nel caso di successio in locum, si spartiscono

tra loro la parte che spettava al padre.

Il suus heres ha un diritto, ovvero quello di essere erede, è un diritto naturale, la legge lo da per scontato, se una

persona ha un figlio, quel figlio sarà erede a prescindere dalla legge.

Nella legge delle 12 tavole ci sono diritti che non hanno bisogno di una legge per essere affermati, il figlio

“naturaliter” è erede.

“Pater et filius eadem persona”, cioè la condizione di filiazione è la prosecuzione naturale della condizione del

padre, quindi il figlio non ha bisogno di legge che lo indichi erede.

Infine, il suus è chiamato heres, il figlio in potestate diventa erede, dopo la morte del padre e acquista l’hereditas

(beni immateriali: nome gentilizio e sacra familiari). Nella logica dello ius civile, solo il figlio è erede.

2) “adgantus proximus” è il collaterale non necessariamente di sangue, che è un soggetto diverso dal figlio, tanto

che non è erede, egli avrà la “familia”, ovvero il patrimonio nella sua materialità.

“Avrà la familia” indica l’accezione concreta, egli potrà impossessarsi di quei beni, ma non acquista i sacra, che si

estinguono con la morte del padre.

L’adgnatus proximus non è erede necessario, egli può non accettare l’eredità.

Ove manchino figli e collaterali, la successione intestata passa ai gentiles, ovvero i componenti della gens.

Gaio afferma che questo sistema successorio intestato presentava delle “iuris iniquitates”, indicandone in particolare

una.

Gaio afferma che i suis heredes sono solo quelli in potestate, ma un figlio emancipato, che è escluso dalla famiglia e ha

perso il vincolo di adgnatio, era comunque un figlio.

È necessario porre una premessa, ricordando che il sistema dello ius civile era un sistema fondato sulla patria potestas

e sulla adgnatio, per secoli, Roma ha governato il sistema successorio e familiare su questi due caposaldi, ma ad un

certo punto avviene un cambiamento nella società romana, ovvero l’impatto della società romana con la cultura

greca.

Uno dei principi che arriva dalla Grecia è il vincolo familiare fondato sul sangue, sulla parentela e verso la metà del 2

sec a.C., dentro Roma si svolge uno scontro tra la parte più conservatrice della società romana, legata alla famiglia dei

Catoni e la parte più progressista, che era legata alla famiglia degli Scipioni.

È uno scontro che vede, momentaneamente, vincitori i Catoni, ma la loro forza politica pian piano soccombe.

Un episodio che risale al 155 a.C. ha a che fare con Carneade, un filosofo greco, successore di Platone e Aristotele e a

capo della scuola filosofica di Atene, allora il senato decide di ascoltare il filosofo ateniese, che sceglie come

argomento la giustizia.

Egli afferma che la giustizia è la più nobile delle qualità di un uomo, è la virtù degli eletti, poi si interrompe e dice di

rincontrarsi nel pomeriggio, tenendo un discorso opposto a quello della mattina.

I senatori sconcertati cacciano Carneade da Roma, a dimostrazione di quanto fosse incolmabile la distanza tra cultura

greca e romana.

Tuttavia a Roma si diffondono immediatamente tutte le opere dei filosofi greci, le opere letterarie, le tragedie e i

romani prima li traducono poi emulano le trame della letteratura greca.

Anche nel