Diritto delle actiones

DIRITTO DELLE ACTIONES 1

Diritto delle actiones

Processo civile (cause tra persone)

Il processo è la patologia del sistema, nel senso che qualunque diritto se non viene turbato è fisiologia.

Nell’evoluzione storica del processo, conosciamo dei momenti evolutivi poiché la primissima fase del processo è la

violenza privata, cioè quando i soggetti si fanno giustizia da soli e vince il più forte.

È la fase in cui lo stato non ha ancora affermato la propria autorevolezza rispetto ai cittadini e questi quando hanno una

controversia la risolvono nell’esercizio della violenza.

Il secondo stadio evolutivo è quando le parti per risolvere la controversia ricorrono a un’autorità divina, agli dei, e ciò

avviene quando la città, con i suoi capi politici, non è sviluppata e c’è il ricorso alla religione per risolvere le controversie.

Il giudizio del Dio si chiama “ordalia”, indica quando una controversia è affidata alla divinità, questo avviene sia nel caso

civile che criminale, ad esempio, anche nel medioevo, il soggetto accusato di un crimine poteva dimostrare la propria

innocenza chiedendo aiuto al dio cattolico, camminando su pietre bollenti o svolgendo altre attività che lo avrebbero

condotto o alla morte o alla decretazione della sua innocenza.

Questa fase è importante perché comunque le due parti in un processo accettano di risolvere la controversia senza l’uso

della violenza, c’è una regola.

La terza fase, quella finale, è quando le due parti accettano che a risolvere la controversia sia un’autorità pubblica, un

magistrato o giudice.

Questa premessa è indispensabile perché nel più antico processo di Roma ci sono le tracce di tutte e tre le fasi del

processo: violenza, religione e autorità pubblica.

La forma più antica è il processo delle “legis actiones”, le azioni della legge.

Gaio testimonia di essere incerto sull’etimologia di quest’espressione perché potrebbe voler dire che erano azioni create

da leggi, ma potrebbe voler dire anche un’altra cosa poiché il termine “lex”, nel latino giuridico, può indicare, anche, il

formulario, regole formali e siccome le leggi actiones erano iper-formali, Gaio afferma che “legis actiones” potessero

indicare le azioni che hanno una legge formale.

Le legis actiones di cui parla Gaio sono 5 e tra queste: 3 sono azioni di cognizione, azioni che servono a stabilire chi dei

contendenti abbia ragione e chi torto; le ultime due sono azioni di esecuzione, servono ad eseguire la sentenza

pronunciata in una delle prime tre.

Il processo inizia con la chiamata in giudizio “in ius vocatio”, chi vuole esercitare l’azione deve citare in giudizio e colui

che la esercita è l’”actor”, l’attore; colui che riceve la chiamata in giudizio si chiama “reus”, convenuto.

L’attore compie una dichiarazione solenne al convenuto nella quale intima di presentarsi in giudizio in un determinato

giorno, se il convenuto non va, l’attore con dei testimoni può portarlo in giudizio con la forza; se il convenuto cerca di

scappare, scatta immediatamente la procedura esecutiva, la stessa che avveniva per il debitore insolvente (60 giorni

incatenato, portato al mercato etc).

Il processo romano è diviso in due parti: la prima si chiama “in iure” ed è la parte in cui si organizza la causa ed è svolta

davanti al pretore; la seconda fase si chiama “in iudicio” è svolta davanti al giudice che deve eseguire le istruzioni del

pretore ed emanerà la sentenza alla fine del processo.

Il pretore è il magistrato cittadino, un’autorità pubblica e rappresenta il populus romanus.

Il giudice è un privato cittadino scelto dal pretore all’interno di una lista di cittadini romani che sceglievano di poter

essere giudici, quindi, il giudizio finale, la sentenza viene emessa da un cittadino che è un uomo pari ai 2 contendenti.

Le leggi actiones:

Leggi di cognizione

- L. a. sacramento: in rem o in personam

- L. a. per iùdicis arbitrive postulationem (attraverso la richiesta di un giudice o di un arbitro)

- L. a. per condictionem

Leggi di esecuzione:

- L. a. per manus iniectionem (procedura sul debitore insolvente)àesecuzione su persona del debitore

- L. a. per pìgnoris capionem (procedura esecutiva)àesecuzione su beni del debitore 2

“Legis actio sacramento” (legge di cognizione) (16 ottobre)

Questa è la più antica delle 5 ed è una legis actio generalis, ovvero si può usare per qualunque tipo di controversia,

infatti si divide in due tipi: “l. a. in rem”, quando c’è una controversia su diritti reali o di proprietà; “l. a. in personam”,

quando ci sono controversie su obbligazioni.

La struttura della “legis actio in rem” si conosce perfettamente, mentre quella della “legis actio in personam” è tratta

da una parte mutila.

La struttura di questa legge ci consente di verificare tutti e tre gli stadi evolutivi del processo civile romano, inoltre, il

formalismo di questa legge è esasperato, tanto è vero che se uno dei due contendenti sbagliava una parola del rituale,

anche se aveva ragione sul piano della sostanza, perdeva la causa; ha anche un simbolismo esasperato, ogni fase dello

svolgimento del processo richiama simboli della storia romana.

La fase “in iure” si svolge davanti al pretore, ci sono due soggetti (actor e reus) e obbligatoriamente deve essere presente

la “res litigiosa”.

Prende la parola l’actor che compie la vindicatio: l’actor prende con una mano la res litigiosa, mentre nell’altra mano ha

un bastoncino, chiamato festuca, che rappresenta simbolicamente la lancia bellica, con cui tocca la res litigiosa.

Egli compie un gestum con entrambe le mani e fa una dichiarazione solenne, rivolta al reus: “Meum esse aio”, “proclamo

che quella cosa è mia”.

Nell’esempio che fa Gaio, la res litigiosa è uno schivo.

Vindicatio viene da “vim dicere”, ovvero affermare la forza e il fatto che tenga in mano la festuca, che simboleggia la

lancia bellica, significa che l’actor sta simboleggiando quella fase iniziale del processo fondata sulla violenza privata.

Il convenuto ha davanti a sé due strade: se tace, assume un contegno passivo, dunque, vi è una sola dichiarazione

dell’actor e quindi viene compiuta la “in iure cessio”.

A questo punto, il pretore aggiudica la res all’attore.

Normalmente, però, il reus compie, a sua volta, la vindicatio, prende la cosa, che viene toccata con la festuca e dice la

stessa cosa che ha detto l’actor.

A questo punto, si è creato una specie di paradosso giuridico, per cui due soggetti dichiarano di essere proprietari di

una cosa.

C’è un gesto simbolico potentissimo, ovvero, i due contendenti fingono di venire alle mani, si prendono per gli

avambracci e si tirano fisicamente, ancora una volta, è il ricordo simbolico di una fase storica in cui la controversia si

risolveva con la forza.

Il pretore dice ad entrambi di lasciare la res, quindi c’è l’intervento dell’autorità che evita il confronto con la forza,

affermando il ruolo che ha assunto lo stato.

L’attore riprende la parola, domandando al reus sulla base di quale causa egli ha compiuto la vindicatio; il reus dice “Ius

feci”, “ho fatto il mio diritto”.

Ci ritroviamo, nuovamente, in una condizione di parità ed interviene l’intervento religioso.

L’attore riprende parola e dice: “poiché tu hai compiuto la vindicatio inuria (contro il diritto), io actor sacramento te

provoco (ti sfido al giuramento)”.

Il convenuto può non accettare la sfida, ma se è arrivato a questo punto la accetta, rispondendo a questa sfida al

giuramento, dicendo “similiter ego te provoco”, “così come tu mi hai sfidato, similmente io provoco te”.

Entrambi giurano di essere proprietari e questo giuramento è accompagnato da una sfida economica, nel senso che i

due contendenti devono versare una somma molto alta, che consiste in 50 assi, se la res litigiosa ha un valore inferiore

ai 1000 assi; la somma diventa di 500 assi, se il valore della res supera i 1000 assi.

Entrambi versano questa somma “ad pontem”, il ponte è il ponte sublicio, dove aveva sede il collegio dei pontefici, e

i due soggetti giurano, contestualmente versando una somma presso il pontefice, alla fine della controversia, chi ha

vinto si riprende la somma, chi ha perso deve lasciare la somma ai pontefici, per un motivo religioso perché ci sono 2

giuramenti e uno dei 2 è sicuramente falso, e commettendo lo spergiuro ha violato la “pax deorum”, lo stato di serenità

tra gli esseri umani e gli dei.

Per ristabilire la pace bisogna che quella somma (del perdente) venga impiegata per compiere dei sacrifici espiatori,

esempio per comprare un bue, che viene sacrificato a Giove.

“Piacurum” è il sacrificio espiatorio, che ristabilisce la pax deorum, viene effettuato con la somma depositata dal

perdente e questa somma, che inizialmente viene depositata da entrambi, prende il ponte di “summa sacramenti”.

“La legis actio sacramento” presenta tracce dell’antichissima violenza privata, ma anche della fase in cui la decisione

viene affidata alla divinità, quindi, questa legis actio presenta tracce di tutta l’evoluzione (tracce di violenza privata,

intervento dello stato e tracce potenti dell’intervento del divino).

A questo punto, il pretore ha 30 giorni per nominare il giudice, che sceglie da una lista di privati cittadini che

volontariamente scelgono di poter essere giudici in un processo. 3

Nel momento in cui viene nominato il giudice, termina la fase in iure e inizia la fase in iudicio, in cui il pretore ha dato al

giudice le istruzioni su come comportarsi, di cui si sa poco, e il giudice, dopo che è stato nominato, ha una giornata per

decidere, “entro il calar del sole”.

L’oggetto del giudizio è quale dei due giuramenti sia “iustum”, secondo il diritto.

Una volta emanata la sentenza è esecutiva nei 30 giorni successivi, è inappellabile, ma Gaio sulla fase in iudicio è scarno

di particolari.

Egli non ci dice come il giudice arriva al proprio convincimento, in merito ai criteri del giudice, c’è la probabilità che il

giudice si facesse affiancare dai pontefici e la decisione veniva demandata all’osservazione del volo degli uccelli,

“Ornitomanzia”.

Un’altra teoria riteneva che il giudice ricorresse ad un’altra pratica divinatoria: l’analisi delle viscere degli animali, poiché

inizialmente la moneta non esisteva, quindi i due contendenti versavano “oves et boves”, quindi, si uccidevano gli

animali, si controllavano le viscere e poi si decideva, ma questa teoria è infondata perché se si uccidevano entrambi gli

animali, colui che otteneva la ragione nel processo non poteva avere indietro il proprio animale.

Comunque, è vero che originariamente, prima della nascita della moneta, c’era il pagamento o in metallo o con animali.

“Pecunia” viene da “pecus”, bestiame poiché prima della moneta c’erano pagamenti effettuati con il bestiame.

“La legis actio per iudicis arbitrive postulationem” (V sec a.C.) (legge di cognizione)

Questa è la legis actio per la richiesta di un giudice o di un arbitro.

Originariamente, queste erano due diverse l. a., sono state riunificate in una unica dalla legge delle 12 tavole.

Ci sono 2 diverse ipotesi, la prima, la richiesta che viene fatta al pretore di nominare un “iudes” quando tra le parti c’è

stata una sponsio e la controversia nasce da quel contratto oppure, la seconda è che si può chiedere la nomina di un

arbitro, che avviene per i giudizi divisori, che sono 4: “actio familiae erciscundae”, “actio communi dividundo”, “actio

finium rebundorum”, “actio aquae pluviae arcendae”.

Questa l.a. è successiva alla precedente e, quindi, non vi è nessun elemento simbolico, è sempre molto formalista, ma

scompaiono i riferimenti alla violenza privata e alla religione, questo è un processo completamente laico.

Questa l.a. è “specialis” perché si può usare solo in alcune controversie, si chiede il giudice quando tra le parti è nata

una controversia per una sponsio oppure si chiede l’arbitro nei giudizi divisori.

Per quanto riguarda la nomina del giudice è molto semplice: c’è una controversia di natura obbligatoria (debito e

credito), che nasce da un contratto; il processo è diviso in due parti “in iure” con il pretore e “in iudicio” con il giudice,

che emanerà, alla fine, una sentenza, sulla base delle prove testimoniali e tutti gli altri elementi.

È più interessante il tema della richiesta dell’arbitro, che non è più un privato cittadino scelto dal pretore, ma è scelto,

dal pretore, tra gli esperti di certe discipline, quindi, l’arbitro è depositario di un sapere tecnico.

“Actio familiae erciscundae” è l’azione di divisione della familia (patrimonio ereditario), per l’esattezza, all’origine, i suis

heredes (figli in potestate che diventano sui iuris alla morte del padre) usavano non dividere l’eredità, ma di tenere il

patrimonio unito in un consorzio, chiamato “consortium ercto non cito” (consorzio del patrimonio non diviso).

Questo veniva fatto per ragioni politiche, poiché se non dividevano il patrimonio, questo era molto più grande e, così, i

membri della famiglia rimanevano in una classe sociale più elevata.

Consortio: “unire le sorti”.

I soggetti sui iuris restano uniti nel consorzio, con l’andare del tempo, si consente anche a chi non è suus heres di unire

i propri beni nel “consortio ercto non cito” e questo elemento (consortium ercto non cito) è l’origine storica del contratto

di società.

Questo consorzio si deve poter sciogliere e per dividere il patrimonio, ci vuole un esperto che sappia valutare gli elementi

che compongono il patrimonio.

Quest’attività, ad oggi, è chiamata “estimo” ed è una pratica per cui, a Roma, bisognava ricorrere ad un arbitro specifico,

nominato dal pretore.

“Actio communi dividundo” si riferisce alle cose in comproprietà, anche qui, se dei soggetti sono in comunione di

qualsiasi tipo di bene e decidono di dividerlo, chiedono al pretore di nominare un arbitro, che sarà un esperto di estimo.

“Actio finium rebundorum” è l’azione di regolamento dei confini.

Il problema è il seguente: bisogna stabilire quali sono i confini tra dei campi limitrofi, si sta discutendo di dove,

materialmente, deve essere posto il cippo di confine, una pietra con cui si segnava la linea di demarcazione tra un campo

e l’altro.

Il confine era sacro, nella Roma più antica, e chi lo varcava, non avendo il diritto di farlo, compiva sacrilegio.

Ad esempio, Romolo uccide Remo perché questo ha scavalcato il confine tracciato da Romolo con l’aratro, egli può

ucciderlo senza compiere omicidio.

Nel diritto romano, rimangono una res dedicata agli dei il confine, le porte e le mura della città, non i confini dei privati.

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Il limes romano è ritenuto molto importante, soprattutto in una civiltà agricola in cui la terra è il maggior strumento di

produzione economica.

Quando due soggetti non si mettono d’accordo, chiedono al pretore la nomina di un arbitro, in questo caso l’arbitro è

l’”agrimensore”, il misuratore degli agri.

Sappiamo molto degli agrimensori poiché ci sono pervenuti dei trattati di agrimensura, conservati nella biblioteca

apostolica vaticana, che spiegano come si misura la terra.

Quindi, l’agrimensore stabilisce dove mettere la pietra di confine e chi la rimuove compie un crimine poiché quel confine

è stato stabilito da un’autorità terza.

“Actio aquae pluviae arcendae” è l’azione di regolamentazione