Diritto del lavoro

DIRITTO DEL LAVORO 2

SUBORDINAZIONE E CONTRATTO DI LAVORO

Origini: legislazione sociale

Il diritto del lavoro nasce con l’industrializzazione, che in Italia è stata tardiva. Nel periodo

1876-1898 furono eliminati migliaia di piccoli lavoratori e fabbrichette. La grande fabbrica

era già presente sul territorio nazionale, seppur quantitativamente concentrata al Nord, aveva

già prodotto la divisione del lavoro su base territoriale, con la specializzazione delle varie

zone di produzione di un solo prodotto. La giornata lavorativa media si aggirava intorno alle

12 ore di lavoro effettivo, tuttavia nelle filande, dove lavoravano soprattutto donne e bambini

(parte più indifesa della classe operaia), la giornata media era di 15/16 ore di lavoro effettivo.

I salari erano bassissimi.

Le condizioni inumane di vita e di lavoro degli operai suscitavano sentimenti di indignazione.

L’esigenza di varare una legislazione sociale era invocata da più parti e sempre con maggiore

insistenza, ma le leggi tardavano ad intervenire a causa dell’opposizione degli industriali.

La prima fase della storia della legislazione in Italia si esaurì con l’approvazione della l. n.

3657/1886 sul lavoro dei fanciulli, legge incompleta e poverissima nei contenuti.

La prima legge sul lavoro delle donne, “legge Carcano” del 1902, venne parzialmente modifica

del 1907, poi confluita nel T.U. sul lavoro delle donne e dei fanciulli. La cassa di maternità

venne istituita nel 1910.

Nell’ultimo ventennio del XIX secolo, il capitolo principale è rappresentato dalla l. n. 80/1898

sull’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro. Per quanto riguarda la vecchiaia

e l’invalidità degli operai; l’assicurazione che era volontaria, divenne obbligatoria per i soli

lavoratori in modeste condizioni economiche. Molto più tarda la tutela della malattia dei

lavoratori, la prima assicurazione è quella relativa alla tubercolosi (1927); l’assicurazione

obbligatoria venne introdotta solo in epoca corporativa.

Contratto di lavoro tra compravendita e locazione

La legislazione sociale era carente e il diritto ottocentesco non forniva al lavoro industriale

una forma giuridica specifica e adeguata. Il codice civile conteneva solo scarne disposizioni

alle quali il giurista potesse fare appello, per trovare una cornice dentro la quale comprendere

e spiegare le discipline di diversa fonte che in concreto regolavano i rapporti tra industriali e

operai salariati.

Nell’ambito dello schema della locatio (godimento temporaneo di una cosa in cambio del

prezzo), l’art. 1570 definiva la locazione delle opere come «contratto per cui una delle parti si

obbliga a fare per l’altro una cosa mediante la pattuita mercede». L’art. 1627 prevedeva tre

principali specie di locazione di opere d’industria: quella per cui le persone obbligano la

propria opera all’altrui servizio; quella dei vetturini per terra come per acqua, che si

incaricano del trasporto delle persone e delle cose; quella dell’imprenditore di opere ad

appalto o cottimo. Il successivo articolo vietava la perpetuità del vincolo obbligatorio,

disponendo che nessuno potesse obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo

operano una determinata impresa.

Il codice faceva proprio la distinzione tra la locatio operarum (delle opere) e la lacatio operis

(dell’opera).

La locatio operarum era definita come scambio tra le prestazioni di un soggetto e la merce

pattuita. Il datore di lavoro si appropria delle prestazioni, assumendosi il rischio del

rendimento e della utilità di esse; il prestatore di opere, cioè di lavoro, si vincola a mettere le

proprie energie lavorative all’altrui servizio: la dipendenza, o soggezione, del prestatore

diviene l’elemento caratterizzante il tipo contrattuale della locatio operarum. La locatio operis

era definita come scambio tra l’opus promesso e il compenso, che matura solo con la

realizzazione del risultato promesso. Il rischio connesso alla produzione del risultato è a

carico del prestatore, che produce tale risultato all’altrui servizio, ma in condizioni di

(relativa) autonomia.

Contratto di impiego privato

Un importante passo verso la costruzione del contratto di lavoro come contratto nominato fu

segnato dal R.d.l. n. 1825/1924 (legge sull’impiego privato): con esso il rapporto di impiego

venne definitivamente distaccato dalla matrice della locatio operarum.

L’iter parlamentare era iniziato nel 1912, quando già il rapporto di impiego privato godeva di

una regolamentazione organica nei contratti, elaborata dalle camere di commercio in base agli

usi delle varie piazze. Tale regolamentazione dava conto dell’avvenuto consolidamento nelle

aziende della presenza di impiegati, il cui ruolo si andava caratterizzando per la continuità del

rapporto, l’infungibilità delle mansioni, i legami di fedeltà e di collaborazione con i datori di

lavoro. Obiettivo maggiore del progetto era separare i lavoratori in due categorie, secondo la

partizione nell’impresa tra funzioni produttive e funzioni organizzative, realizzando così la

ricomposizione di tutti coloro che con l’imprenditore collaboravano nell’organizzazione

dell’impresa. L’obiettivo era in sostanza quello di rilanciare una distinzione tra impiegati e

operai che già esisteva, ma interessava solo una parte del ceto impiegatizio, contrapponendo

questa volta tutti gli impiegati, collaboratori dell’imprenditore, agli operai, meri prestatori di

forza-lavoro.

In base all’art. 1, R.d.l. n. 1825/1924, è impiegato (privato) colui il quale venga assunto a

svolgere nell’azienda, a tempo normalmente indeterminato, attività professionale, con

funzione di collaborazione tanto di concetto che di ordine, accentuata pertanto ogni

prestazione che sia semplicemente di manodopera. La definizione si compone di tre elementi,

o requisiti: la professionalità; la collaborazione; il carattere intellettuale, o almeno non

meramente manuale, della prestazione. La professionalità aveva il significato della deduzione

in esclusiva nel rapporto dell’energie di lavoro dell’impiegato. Tale significato venne però

accantonato presto, poiché si ammetteva la possibilità, per lo stesso impiegato, di essere

contemporaneamente e legittimamente titolare di più rapporti di lavoro. Più durevole il

significato degli altri due requisiti: la collaborazione, da intendersi come integrazione

dell’opera personale dell’imprenditore, ovvero come partecipazione dell’attività di

organizzazione dell’impresa, e intellettualità della prestazione. Mentre gli impiegati

risultavano individuati dai tre requisiti, gli operai (o salariati) erano definiti in negativo, come

lavoratori non intellettuali, e come non collaboratori. Dalla definizione in negativo degli

operai emergevano almeno due indicazioni che servivano a differenziare gli operai dagli

impiegati, questi ultimi scarsamente sindacalizzati e soggetti alla libera contrattazione

individuale. Il rinvio implicito alla contrattazione collettiva non rappresentava un salto nel

buio. Per quanto prevalente fosse ancora la parte salariale, la contrattazione collettiva

regolava anche il cottimo, l’orario di lavoro, il licenziamento con e senza preavviso, le sanzioni

risarcitorie per gli inadempimenti e di comportamenti scorretti dei lavoratori.

Quando, nel 1919 entrò in vigore la prima disciplina del lavoro impiegatizio, modificata nel

1924, anche il lavoro operaio aveva, in alcuni settori dell’industria, un minimo di disciplina

contrattuale. Mancava però una regolamentazione del lavoro operaio che fornisse la cornice

legale per la formazione, l’esecuzione, la cessazione dei rapporti di lavoro. L’iniziativa di dare

anche agli operai una disciplina giuridica del rapporto di lavoro si assunse con il regime

fascista. La realizzazione venne affidata ai sindacati di diritto pubblico, cui spettava

contrattare, oltre che i salari, anche gli aspetti normativi del rapporto di lavoro operaio,

garantendo, grazie all’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, la generalizzazione dei

risultati contrattuali: la natura pubblica dei sindacati assicurava inoltre la conformità dei

risultati contrattuali alle direttive politiche del regime. La relativa uniformità della disciplina

giuridica dei rapporti di lavoro non toccava però il principio della divisione tra impiegati

operai, resta insuperabile dalle scelte operate della legge sindacale.

Art. 2094 e nozione di subordinazione

Il compito di intervenire nella dicotomia della disciplina dei rapporti di lavoro è toccato al

codice civile che, negli articoli da 2096 a 2129, dava una regolamentazione uniforme ai

momenti fondamentali del rapporto di lavoro. La classificazione dei lavoratori in tre categorie

(dirigenti, impiegati operai) ed il rinvio alle norme corporative per la definizione dei criteri di

appartenenza ad esse esprimevano la volontà di preservare la divisione tra i lavoratori e

dunque la sopravvivenza di una disciplina specifica del rapporto di impiego. Apportatrice di

innovazioni rilevanti rispetto ai criteri di definizione delle categorie dei lavoratori fino ad

allora vigenti poteva essere ritenuta la definizione del prestatore di lavoro contenuta nell’art.

2094 c.c., in questa disposizione, che introduce la disciplina unitaria del rapporto di lavoro e

precede la norma sulla divisione dei prestatori di lavoro in categorie, il legislatore definisce

“prestatore di lavoro subordinato” colui che si obbliga mediante retribuzione a «collaborare

nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale, manuale alle dipendenze e sotto la

direzione dell’imprenditore».

L’art. 2094 c.c. collega l’obbligazione del prestatore di lavoro ad un contratto di scambio: la

fonte del rapporto di lavoro è dunque il contratto, e non l’incorporazione del lavoratore in una

situazione ordinata su base gerarchica. Tale articolo ha tipizzato la subordinazione come

criterio di qualificazione del contratto; il contratto di lavoro subordinato è ora un diverso

autonomo tipo contrattuale. La protezione del lavoratore contraente debole è affidata alle

fonti inderogabili di disciplina del rapporto di lavoro: la legge e il contratto collettivo

corporativo. La disciplina del contratto di lavoro infatti è affidata per gran parte alle norme

inderogabili della legge o del contratto collettivo, la cui violazione non comporta l’unità

parziale del contratto ma la sostituzione di diritto delle clausole difformi.

L’immissione nel contratto della considerazione della sostanziale diseguaglianza del

lavoratore, e l’accentuazione del profilo personalistico che già possiamo leggere nel codice

civile, hanno acquistato ben altra rilevanza con l’entrata in vigore della Costituzione (1

gennaio 1948).

L’art. 37 Cost. sancisce l’eguaglianza senza distinzione di sesso nelle condizioni di lavoro: un

diritto fondamentale della persona. L’art. 36 Cost. sancisce il diritto del lavoratore ad una

retribuzione proporzionale alla qualità e alla quantità del lavoro prestato, in ogni caso

sufficiente a garantire condizioni di vita libera e dignitosa. La retribuzione resta pur sempre il

corrispettivo della prestazione lavorativa, ma la determinazione del prezzo del lavoro non è

lasciata esclusivamente al mercato, perché la tutela di un diritto del lavoratore interferisce

con il valore di scambio.

Una nuova fase del diritto del lavoro è stata assegnata dallo Statuto dei lavoratori (l. n.

300/1970), nel quale domina la considerazione del lavoratore subordinato come titolare dei

diritti fondamentali della persona. Lo Statuto può essere considerato come un Bill of Rights,

una carta dei diritti fondamentali è indisponibili, garantiti a tutti i lavoratori. Esso

ridistribuisce all’interno del contratto di scambio, poteri ed obblighi, riscrivendo il contenuto

del contratto: i diritti sono garantiti al lavoratore subordinato, nell’ottica di un riassetto del

contratto di scambio determinato dalla tutela della persona, la cui libertà e dignità devono

restare al riparo dall’esercizio dei poteri datoriali.

Subordinazione e autonomia

La distinzione tra subordinazione e autonomia a una rilevanza cruciale. Si potrebbe dire che

l’origine è la stessa ragion d’essere del diritto del lavoro è rappresentata dalla subordinazione

del lavoratore.

La qualificazione di un rapporto come lavoro subordinato, peraltro, apro o chiude molte porte

per accedere all’applicazione di specifiche discipline legali. Tutte le disposizioni del codice

civile relative al rapporto di lavoro, così come tutte le disposizioni contenute nelle leggi

speciali che hanno significativamente integrato la disciplina lavori, hanno come destinatario

esclusivo il lavoro subordinato, è più propriamente il prestatore di lavoro subordinato. La

distinzione tra lavoro subordinato e non appare fondamentale per individuare il campo di

applicazione della disciplina lavoristica.

La nozione di autonomia, e dunque di lavoratore autonomo, e desumibile dall’art. 2222 c.c. nel

quale la fattispecie contratto d’opera è definita al fine di individuare il campo di applicazione

delle discipline contenute nelle disposizioni successive. La definizione di lavoratore autonomo

presenta tratti caratteristici propri, ma anche tratti distintivi rispetto al lavoro subordinato. Il

prestatore d’opera, o lavoratore autonomo, è colui che si obbliga a compiere verso un

corrispettivo un’opera un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di

subordinazione nei confronti del mittente. Il principale criterio discretivo tra rapporti di

lavoro riconducibili a due distinti tipi contrattuali e dunque la subordinazione.

Secondo l’art. 2094 c.c. è prestatore di lavoro subordinato che si obbliga mediante

retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale manuale alle

dipendenze sotto la direzione dell’imprenditore. La collaborazione, di per sé, non rappresenta

un elemento esclusivo della subordinazione: anche il lavoratore autonomo collabora, ed ancor

di più il collaboratore coordinato e continuativo. Pare opportuno rilevare come la

collaborazione di cui l’art. 2094 si distingue dalle altre in forza del suo carattere subordinato.

La dipendenza può essere intesa come situazione di indipendenza socio-economica del

prestatore, parte debole di un contratto tipicamente di monocommittenza, nel quale i mezzi e

gli strumenti per realizzare il bene o il servizio oggetto dell’attività imprenditoriale sono nella

disponibilità del datore, al quale imputato il rischio economico dell’impresa così come il

rischio della mancata utilità o proficuità del lavoro acquisito o utilizzato. Si può ritenere che la

dipendenza rappresenta un tratto tipico del lavoro subordinato, si può anche affermare che

rappresenti la ragione stessa degli interventi del legislatore in materia di lavoro subordinato.

Subordinazione giuridica

Secondo un orientamento consolidato nella giurisprudenza, un rapporto di lavoro è

riconducibile al tipo contrattuale “lavoro subordinato“ quando si ravvisi subordinazione in

senso gerarchico, ovvero sia apprezzabile una situazione di assoggettamento personale del

prestatore di lavoro ai poteri del datore di lavoro. La subordinazione è ricondotta in genere

alla nozione di etero-determinazione o etero-direzione della prestazione lavorativa, formulata

in termini molto ampi. Una consolidata massima della Cassazione afferma che la nozione

giuridica di subordinazione consiste nell’assoggettamento della prestazione lavorativa al

potere del datore di lavoro di disporne secondo le mutevoli esigenze di tempo e luogo di

determinarne le concrete modalità con l’imposizione decisioni istruzioni alle quali il

lavoratore è obbligato ad attenersi, nella permanenza dell’obbligazione del medesimo di

mantenere nel tempo la messa a disposizione delle proprie energie lavorative. La Corte

precisa che il vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e

disciplinare del datore di lavoro deve estrinsecarsi nell’emanazione di ordini specifici oltre

che nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle

prestazioni lavorative.

L’assoggettamento al potere direttivo rappresenta oggi il discrimen tra subordinazione e

autonomia. Il potere direttivo, secondo la Cassazione, pur nelle multiformi manifestazioni che

presenta in concreto a seconda del contesto in cui si esplica e nelle diverse professionalità

coinvolte, si sostanze nell’emanazione di ordini specifici, inerenti alla particolare attività

svolta e diversi dalle direttive d’indole generale, in una direzione assidua e cogente, una

vigilanza e in un controllo costanti, in un’ingerenza, idonea a svilire l’autonomia del

lavoratore.

il potere direttivo dell’imprenditore, generalmente ritenuto il criterio tipizzato ante il lavoro

subordinato, con l’evolversi dei sistemi di organizzazione del lavoro, diviene sempre meno

indicativo della subordinazione, per l’impossibilità di un controllo pieno e diretto delle

diverse fasi dell’attività lavorativa prestata. questa situazione si verifica in due casi, quando le

modalità di svolgimento della prestazione rendono impossibili o comunque impraticabile un

controllo continuo e ravvicinato; quando l’attività dei prestatori di lavoro sia caratterizzata da

un’ampia autonomia operativa.

Il problema che si pone, sostanzialmente, è quello di individuare la subordinazione in tutte le

possibili forme di lavoro a distanza, che si svolge al di fuori dell’impresa.

Occorre considerare la definizione di lavoratore subordinato a domicilio, contenuta nella l. n.

877/1973: «è lavoratore a domicilio chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel

proprio domicilio o in locale di cui abbia disponibilità, anche con l’aiuto accessorio di membri

della sua famiglia conviventi a carico, ma con esclusione di manodopera salariata di

apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie prime

accessorie e attrezzature proprie e dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di

terzi». Se pure manca il controllo diretto e immediato, permane invece l’assoggettamento al

potere direttivo, esercitato attraverso la comunicazione delle direttive dell’imprenditore circa

le modalità di esecuzione, le caratteristiche e requisiti del lavoro da svolgere.

Guardando nell’attualità e al futuro prossimo, rilevano come esempio di lavoro a distanza il

telelavoro e il cosiddetto lavoro agile. Il telelavoro non costituisce un tipo contrattuale, ma

solo una forma di lavoro (subordinato) a distanza che si avvale in modo sistematico e

strutturale delle tecnologie dell’informazione della comunicazione (ICT). il telelavoro può

essere svolto da casa, in forma mobile, intere centri di lavoro, con modalità offline, on way

line, online, in forma esclusiva o mista. Espressamente e puntualmente disciplinato nel settore

pubblico, il telelavoro ha trovato una disciplina anche nel settore privato, grazie all’Accordo

quadro europeo del 2002 e al successivo Accordo interconfederale. Il legislatore ha

recentemente mostrato il suo favor verso il telelavoro quale strumento di conciliazione tra

vita lavorativa e privata/familiare: il d.lgs. n. 80/2015 prevede, all’art.23 che «i datori di

lavoro privati che facciano il ricorso all’istituto del telelavoro per motivi legati ad esigenze di

conciliazione dei tempi di vita e di lavoro in forza di accordi collettivi stipulati da associazioni

sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono escludere i

lavoratori ammessi al telelavoro dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti

collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituiti».

L’art. 18 della l. n. 81/2017 allo scopo di incrementare la competitività e agevolare la

conciliazione dei tempi di vita e di lavoro promuove il lavoro agile quale modalità di

esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche

con forme di organizzazione per fasi, cicli e obbiettivi e senza precisi vincoli di orari o di

luoghi di lavoro, con lil possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento

dell’attività lavorativa. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali

aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima

dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti alla legge e dalla contrattazione

collettiva. Anche in questo caso non si tratta di un nuovo tipo contrattuale, bensì di una

variegata possibilità di organizzazione spazio-temporale della prestazione che si avvale di

strumenti tecnologici ed è svolta, almeno in parte, all’esterno della struttura fisica

dell’organizzazione del datore di lavoro.

Ci concentriamo adesso sull’ipotesi in cui l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo

del datore di lavoro risulta carente o dubbio, a causa dei margini di autonomia e

discrezionalità del prestatore. Seconda la Cassazione la maggiore autonomia della prestazione

riduce la rilevanza in sé del potere direttivo e, ai fini dell’accertamento della subordinazione, è

la destinazione dell’opera prestata ai fini propri dell’impresa, perseguiti con una data

organizzazione, ad assumere invece il valore determinante. Quando si sia in presenza di ampi

margini di autonomia del lavoratore ci si chiede se assuma importanza determinante, ai fini

della nozione di subordinazione giuridica, l’inserimento stabile della prestazione lavorativa

nell’organizzazione del datore di lavoro, anziché l’esecuzione di direttive specifiche del datore

di lavoro.

Si afferma che l’inserimento nell’organizzazione imprenditoriale è solo il riflesso della

subordinazione: riflesso che da una parte non è necessario, potendo mancare; e d’altro canto

non è sufficiente, potendo essere presente e tuttavia, in assenza dell’assoggettamento del

prestatore di lavoro alle direttive specifiche del datore di lavoro e al suo potere disciplinare, di

vigilanza, e di controllo, non integrare la struttura su