Appunti Diritto costituzionale

Nozioni introduttive

Il diritto costituzionale generalmente parte dallo Stato. Il diritto pubblico si fonda sull'idea che vi siano più ordinamenti giuridici e che il principale degli ordinamenti giuridici, cioè sistemi di regole coerenti al loro interno, si fondino sull'idea dello Stato moderno. Quindi, il diritto pubblico in senso moderno si afferma con la nascita dello Stato moderno, cioè metà del 1600, quando nascono le grandi monarchie nazionali e quindi si forma l'idea dello Stato come ordinamento giuridico.

Il diritto è una scienza sociale, quindi a differenza delle scienze non sociali (matematica, fisica, ecc.), presuppone di rivolgersi a una società, cioè a un gruppo di persone. Non esiste il diritto se non c'è una società a cui il diritto si rivolge; anzi, lo scopo del diritto è proprio quello di ordinare la vita di gruppi sociali, perché poi la società non è definita ma si divide in vari gruppi, e il gruppo principale a cui il diritto si dirige è la società che vive in un certo Stato, cioè l'insieme dei cittadini.

Il diritto non si esaurisce lì, anche se trova lì il suo fondamento principale, cioè la società delle persone che stanno all'interno di un ordinamento che si chiama Stato, e il diritto pubblico si propone di regolare quella società. Poi, in realtà, il diritto si propone di regolare altri gruppi sociali, che magari stanno all'interno di quel gruppo che si chiama Stato.

Il fenomeno giuridico

Teoricamente ogni gruppo sociale che si organizza tende a darsi delle regole, che formano il diritto nelle sue varie stratificazioni, e questi vari ordinamenti che caratterizzano la nostra vita e che si stratificano sopra le nostre teste poi hanno delle relazioni fra di loro. Quindi, lo studio del diritto è lo studio di queste regole che si stratificano, del rapporto tra di loro e delle singole proiezioni di queste regole sulle singole nostre teste.

Se noi prendiamo questo fenomeno e lo vediamo dall'alto, vediamo tanti ordinamenti, tanti insiemi di regole che riguardano più gruppi, che in parte sono stratificati, che hanno le proprie regole e che devono essere anche in un rapporto coerente tra di loro. Perché ci sia coerenza ci saranno a loro volta delle regole che ci dicono come stanno in rapporto queste varie regole che provengono dagli ordinamenti.

Nel diritto pubblico si studiano prevalentemente quelle regole che vengono dall'ordinamento principale, che è quello statale. Essendo il diritto in senso oggettivo, inteso come insieme di regole coerenti tra di loro che hanno la caratteristica di rivolgersi a un certo gruppo sociale, questo è inteso in senso oggettivo e come ordinamento. Il diritto costituzionale tratta prettamente il diritto oggettivo.

Nello studio del diritto pubblico e costituzionale ci occuperemo soprattutto del diritto oggettivo. Così come noi guardiamo da una prospettiva che è dall'alto, quella che ispeziona questo enorme e complicatissimo insieme di regole che si rivolgono a dei gruppi sociali più o meno grandi.

Se noi guardiamo quello stesso fenomeno dal punto di vista del singolo individuo, e crea su di lui una serie di situazioni, ciò si riflette su di me attribuendomi dei diritti o degli obblighi. Tutte queste proiezioni del diritto oggettivo sulla testa del singolo individuo danno luogo a un'altra prospettiva da cui il diritto si può guardare, che è quella del diritto soggettivo, cioè dell'analisi di quelle che sono le cosiddette situazioni giuridiche soggettive;

La differenza tra diritto pubblico e privato

Ciascuno di noi fa parte di uno o più ordinamenti giuridici, e ciascuno di noi, come proiezione di regole di più ordinamenti giuridici che lo riguardano, è titolare di più situazioni giuridiche soggettive. Questi sono tutti aspetti che attengono prevalentemente allo studio del diritto privato e delle situazioni giuridiche soggettive, che guardano dalla prospettiva dal basso (del singolo).

Il diritto pubblico e il diritto privato sono le due principali dimensioni dalle quali il fenomeno giuridico può essere riguardato; uno privilegia una prospettiva oggettiva, mentre l'altro la prospettiva soggettiva. Oltre queste due principali dimensioni del fenomeno giuridico, la dimensione pubblicistica e la dimensione privatistica, ci sono poi tutte le altre partizioni del diritto.

Il diritto penale, ad esempio, rientra nella dimensione del diritto pubblico; è un piccolo ordinamento a propria volta. L'ordinamento giuridico statale è quello di riferimento, e tutti gli altri vi si rapportano, sia quelli più piccoli che quelli più grandi. Quindi, l'ordinamento esistente in un'associazione culturale che ha un suo statuto con delle regole, che vi dicono quello che potete fare o quello che potete non fare.

Gli ordinamenti che si rapportano con l'ordinamento statale non hanno lo stesso spazio di manovra dell'ordinamento statale, sono delle regole che in qualche modo si devono rapportare con un ordinamento madre, che è classicamente quello statale. Oggi noi ci poniamo il problema di capire quali sono i rapporti tra gli ordinamenti giuridici statali, che sono tradizionalmente ancora oggi quelli di riferimento, e gli ordinamenti giuridici sovranazionali (tipo l'ordinamento della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo).

Gli ordinamenti giuridici statali, che sono caratterizzati dall'essere sovrani, sono oggi messi in discussione perché questa sovranità che gli dà la centralità rispetto agli altri è in alcuni casi sempre più relativizzata. Il diritto, che è ancora collegato all'idea che gli ordinamenti giuridici sono prevalentemente gli Stati, giustifica giuridicamente questo fatto perché ogni Stato, autonomamente e sovranamente, ha provveduto lui, volendolo fare, quel pezzo di spazio del consumatore dell'Unione Europea.

La natura dinamica del diritto

Il fatto che il diritto sia una scienza sociale comporta ovviamente che il diritto sia una scienza in movimento, e quindi sfata quell'idea che il diritto sia una scienza statica, fredda e dove bisogna prevalentemente studiare le cose a memoria. Il diritto è una scienza in continuo movimento perché deve ordinare una società a livello statale, regionale ecc. che è sempre in movimento. E nell'ordinarla, in alcuni casi pretende di orientarla e in altri casi ancora la subisce, ovvero la società si muove, il diritto arranca e deve cercare di regolare i moti e cambiarli. Questo si vede soprattutto sui temi che pretendono di essere regolati e ordinati dal diritto più sensibili al cambiamento (come i temi etici).

Ordinamento giuridico

Il diritto oggettivo è da intendere prevalentemente come ordinamento giuridico, per ordinamento giuridico si intende un insieme di regole tra loro coerenti che si rivolgono a un gruppo sociale definito attraverso un apparato organizzativo che assicura la produzione di quelle regole, l'osservanza di quelle regole e la loro coerenza delle regole ulteriori che assicurino la coerenza delle regole sostanziali. Quindi, il concetto di ordinamento giuridico è un concetto che si basa su tre tasselli:

• Un insieme di regole;
• Un gruppo sociale;
• Una organizzazione.

Vale a dire una struttura più o meno articolata, più o meno forte, che però sia a livello minimo in grado di adottare le regole e di farle osservare, altrimenti il diritto non c'è più perché la caratteristica del diritto non è quella di fare delle proposte, ma di fissare delle regole che pretendono osservanza (che può essere garantita da degli strumenti più o meno forti).

Affinché vi sia questo meccanismo occorre un'organizzazione, che viene individuata nel concetto di istituzione; quindi l'ordinamento giuridico è formato da un insieme di regole coerenti rivolte a un gruppo determinato di soggetti e di individui, e supportato da un'istituzione, vale a dire da un'organizzazione che consente alle regole di essere davvero seguite.

Questa istituzione è particolarmente forte e concentrata nell'ordinamento giuridico statale, perché lo Stato è quell'ordinamento giuridico laddove, almeno storicamente, l'organizzazione più forte e quindi l'istituzione più in grado di fissare regole che poi sono rispettate; quindi l'ordinamento giuridico è molto concentrato. Ci sono ordinamenti giuridici dove l'elemento istituzionale è meno forte e che quindi saranno un po' meno concentrati.

Quindi, noi siamo immersi in una pluralità di ordinamenti giuridici (associazione, comune, regione, università, ecc.), ognuno con le sue caratteristiche e ognuno che si va ad intersecare con gli altri. L'ordinamento giuridico statale è quello rispetto a cui tutti gli altri ordinamenti si misurano, ed è quello dove il dado della istituzione è più forte, tanto che è l'unico ordinamento dove questo aspetto della organizzazione è così peculiare che assume i connotati, la qualifica di sovranità, una caratteristica tipica degli ordinamenti giuridici statali, che hanno il tratto distintivo di avere un'organizzazione forte e capace di far osservare le proprie regole.

Mentre tutti gli Stati, secondo il diritto, sono sovrani — e se uno Stato non è sovrano non è uno Stato — nessun altro ordinamento che non sia uno Stato è sovrano. C'è una sola eccezione: il termine "sovranità" nella nostra Costituzione è usato sia per lo Stato, che con riferimento alla Chiesa Cattolica come confessione religiosa. La sovranità è una caratteristica dello Stato e dunque non si può parcellizzare, ma sta tutta in un'unica organizzazione. Secondo l'impostazione europea la sovranità sta solo nella federazione, che ha delegato (delega di autonomia) per sua scelta alcuni poteri agli stati federati.

Che cos'è una regola giuridica?

Innanzitutto non esistono solo le "regole giuridiche", esistono anche regole non giuridiche che riguardano i problemi che abbiamo oggi: ci sono regole etiche, religiose, di buon comportamento. Quindi le regole giuridiche si differenziano dalle altre perché sono loro che fanno parte dell'ordinamento giuridico di cui abbiamo parlato perché hanno determinate caratteristiche:

• Una regola è giuridica quando si propone di regolare una situazione, un fatto che prima non era regolato dal diritto o era regolato dal diritto in modo diverso. Quindi una regola giuridica ha la caratteristica dell'esser innovativa: se una regola non modifica l'ordinamento giuridico poiché regola un fatto nuovo o perché regola in modo diverso un fatto che era già regolato prima non è giuridica. Dunque, la regola giuridica è una regola che introduce una novità, che quindi si deve poi rapportare con quello che c'è, e lì si ha il problema del coordinamento e della coerenza dell'ordine giuridico.
• Le regole giuridiche sono generali e astratte: generali, cioè rivolte a tutti coloro che si trovano in una certa situazione regolata e quindi, essendo generale, è ripetibile tutte le volte che qualcuno si trova in quella situazione; astratta, perché non disciplina casi concreti ma casi ipotetici, che possono poi essere incarnati da situazioni reali che allora vengono sussunte dentro quella regola, cioè regolate da quella regola.
• La regola giuridica è dotata di imperatività, che significa di fatto coattività. L'imperatività e la coattività sono caratteristiche strumentali rispetto all'obiettivo di rendere le regole giuridiche effettive, cioè osservate. Ciascuna regola giuridica contiene un precetto, cioè un'indicazione di comportamento, la cui attuazione è garantita da un meccanismo sanzionatorio (più o meno forte). Le regole giuridiche più coattive sono quelle penali, che sono accompagnate da un bagaglio di precettività particolarmente forte; addirittura lo strumento particolarmente forte è la previsione in base alla quale se uno viola una norma penale può essere sanzionato addirittura con la perdita della libertà personale.

Un ordinamento giuridico perde i suoi connotati se una di queste caratteristiche tende a sfumare, soprattutto se tende a sfumare la caratteristica per cui le regole devono essere generali e astratte. Oppure quando l'ordinamento giuridico perde i suoi caratteri di imperatività, cioè non è più seguito o ci sono molte norme che non sono seguite, né sono applicate le sanzioni previste; se questo capita a una singola regola, col tempo quella regola sempre meno seguita diventa desueta e quindi perde i suoi connotati di regola giuridica.

Normalmente, prima che questo capiti si cerca di evitare, ma l'istituzione che ha il potere di fare quelle regole, quando si accorge dei motivi per cui quella regola viene seguita — cioè il bagaglio di coattività di cui è in qualche modo corredata non spaventa più — allora normalmente prima di farla cadere in disuso viene modificata oppure viene integrato il fattore di coattività, oppure viene abrogata la regola perché si ritiene non più adeguata alla società che è cambiata.

Perché vengono seguite le regole?

È chiaro che un ordinamento funziona meglio quando ha un elevato grado di effettività, quando la maggioranza delle sue regole vengono seguite. Le regole si seguono perché si ritiene che siano giuste nella loro sostanza. Si seguono perché sia in generale giusto — in una società — seguire le regole, anche se magari non ci persuadono tanto. Si seguono perché si teme la sanzione; ci sono diversi approcci che in parte interessano relativamente, ma è chiaro che per le istituzioni che tendono a creare un ordinamento effettivo è importante anche questa valutazione (sapere se c'è un generale consenso o non consenso).

È chiaro che un ordinamento giuridico che funziona ambisce non solo ad essere effettivo, ma a far sì che le sue regole siano seguite con un ampio consenso sostanziale.

Norme e disposizioni

Le regole giuridiche che hanno quelle tre caratteristiche per poter dirsi tali e per far parte dell'ordinamento giuridico si distinguono in due possibili accezioni che sono:

• Disposizione: la regola generale e astratta per come essa è prevalentemente scritta in un articolo di legge. Gli ordinamenti giuridici moderni sono prevalentemente ordinamenti scritti, ma non esclusivamente, cioè dove le regole vengono dalle istituzioni approvate, adottate e introdotte in testi scritti.
• Norma giuridica: la regola concreta per come essa viene applicata al caso concreto. La regola nel suo effettivo significato apportato a quel caso da regolare.

Nella maggior parte dei casi i due concetti (disposizione e norma) si sovrappongono. Se si dice che è punito con l'ergastolo chiunque uccida volontariamente un altro uomo, questa è una disposizione che poi si va ad applicare nel caso concreto di un omicidio e diventa una norma. Il passaggio che porta dalla disposizione alla norma si chiama interpretazione. Chiaramente ci sono casi dove questo passaggio è molto semplice e ci sono casi in cui è molto più complesso, cioè l'estrarre la regola del caso concreto dalla disposizione generale astratta è un percorso intellettuale ermeneutico, che si chiama interpretazione, che compete a tutti gli operatori del diritto — cioè a tutti coloro che di lavoro applicano ai casi concreti le disposizioni generali astratte.

Quindi noi abbiamo un ordinamento giuridico formato da disposizioni generali e astratte che vive nelle norme che vengono poi concretamente applicate e che vengono poi ricavate attraverso questo percorso che porta dalla disposizione alla norma, che si chiama interpretazione, che tutti possono fare, ma che ci sono alcuni soggetti che lo fanno in modo privilegiato — in primis i giudici, in quanto il lavoro del giudice è quello di applicare in via tendenzialmente definitiva la disposizione a un caso concreto.

Per quanto le disposizioni possano essere numerose e "creative", sarà ben difficile che tutte le cose che possono accadere nella realtà si inquadrino perfettamente in una regola generale e astratta che le ordina. Quindi, in alcuni casi vanno adattate e si deve far risalire un certo comportamento dentro una certa disposizione con qualche manovra; quindi in alcuni casi, l'interpretazione diventa un percorso un pochino più complesso.

Normalmente si dice che poiché la società è divenuta negli ultimi decenni, soprattutto, sempre più complessa — cioè ci sono sempre più casi concreti che chiedono al diritto di essere ordinati, perché la società è sempre meno omogenea — e quindi il diritto fa un discorso sempre più grande per cercare di ordinare la realtà: in parte risponde facendo più regole e in parte risponde ampliando un po' lo spazio dell'interpretazione, cioè della capacità di trovare la norma per regolare i vari casi concreti. Quindi negli ultimi decenni lo spazio dell'interpretazione, cioè il percorso intellettuale che porta dalla disposizione alla norma, si è arricchito e ampliato; questo è un fenomeno tipicamente moderno.

L'ordinamento giuridico deve essere completo e presuppone la sua completezza, cioè di dare risposte a tutti i casi che chiedono risposte dal diritto. Il giudice in ultima istanza non se la può cavare con "non mi compete": il giudice deve sempre rispondere e argomentare, trovando la regola da cui partire; quindi il fenomeno del giudice interprete è un fenomeno molto importante e molto diffuso nel 1900 (in particolare dopo la Seconda Guerra Mondiale).