Diritto commerciale - parte 26

Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone, si caratterizza per la soppressione del

collegio sindacale. L'amministrazione ed il controllo sono infatti esercitati dal consiglio di

amministrazione e da un comitato per il controllo sulla gestione, costituito al suo interno

(art. 2409-sexiesdecies), che svolge le funzioni proprie del collegio sindacale. Anche nel

sistema monistico il controllo contabile è poi affidato, senza eccezioni, ad un revisore

contabile o ad una società di revisione.

1. Al consiglio di amministrazione, eletto dall'assemblea, si applicano in quanto

compatibili le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema tradizionale (art.

2409-noviesdecies), con una sola ma significativa differenza determinata dal fatto che va a

nominare i componenti dell'organo di controllo. È infatti previsto

che almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in

possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci.

2. Comitato per il controllo sulla gestione, i componenti sono nominati dallo stesso

consiglio di amministrazione fra i consiglieri in possesso di tali requisiti di indipendenza,

nonché dei requisiti di onorabilità e professionalità eventualmente stabiliti dallo statuto.

Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori

contabili. Si richiede inoltre che essi non siano membri del comitato esecutivo

e che non svolgano, anche di fatto, funzioni gestorie neppure in società controllanti o

controllate (art. 2409-octiesdecies, 2° e 3° comma, cc).

Svolge funzioni sostanzialmente coincidenti con quelle del collegio sindacale. Vale a

dire, vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di

controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a

rappresentare adeguatamente i fatti di gestione (art. 2409-octiesdecies, 5° comma).

Con la differenza dal sistema tradizionale che I suoi componenti devono assistere alle

assemblee, alle adunanze del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, ma non

è prevista la decadenza automatica in caso di assenze ripetute e ingiustificate.

È evidente che il punto debole di questo sistema consiste nel fatto che i controllori sono

direttamente nominati dai controllati, siedono insieme a questi ultimi e votano nel

consiglio di amministrazione. La funzionalità del sistema si gioca perciò tutta

sulla effettiva “indipendenza “del comitato (nominati da amministratori che rispettano

requisiti di indipendenza), anche se non vanno sottovalutati i vantaggi in termini di più ampia

informazione che lo stesso offre.

13. I CONTROLLI ESTERNI

13.1 IL SISTEMA

Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato ad un

revisore esterno (revisore legale dei conti o società di revisione) l'ordinamento prevede un

articolato sistema di controlli esterni sulle società per azioni. Controlli che sono espressione

dell'interesse generale al corretto funzionamento di tali società e che sono perciò diretti a

tutelare anche interessi ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionali dei soci di minoranza e

dei creditori sociali. Il sistema dei controlli

esterni, diversi dal controllo contabile, non è però identico per tutte le società per azioni:

• Comune a tutte le società per azioni è infatti solo il controllo esterno sulla gestione

esercitato dall'autorità giudiziaria in presenza di situazioni patologiche che ne

alterano il corretto funzionamento (art. 2409 cod. civ.).

• Per le società che svolgono particolari attività (Es. società bancarie) sono poi stati

introdotti Controlli esterni di diversa natura e rispondenti a diversa finalità

• Nel contempo, a partire dalla riforma del 1974 le società con azioni quotate in borsa e

quelle che istituzionalmente operano sul mercato mobiliare sono assoggettate al

controllo della Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa);

13.2 IL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLA GESTIONE (COMUNE A TUTTE LE SPA)

Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni (art. 2409 cod. civ.) è una

forma di intervento dell'autorità giudiziaria nella vita delle società volta a ripristinare la

legalità dell'amministrazione delle stesse. La relativa disciplina ha subito significative

modifiche con la riforma del 1998 e, soprattutto, con quella del 2003.

Gravi irregolarità (requisiti per attuare il procedimento):

In base all'attuale disciplina: il procedimento può essere attuato se vi è fondato sospetto

che gli amministratori (ma non più i sindaci) “in violazione dei loro doveri abbiano compiuto

gravi irregolarità nella gestione”, ma con scelta restrittiva rispetto al passato si chiede

ulteriormente che le stesse “possano arrecare danno alla società o a una o più società

controllate”. Es. irregolare tenuta della contabilità; redazione di un bilancio falso; operazioni

compiute dagli amministratori in conflitto di interessi con la società o con danno per le

società controllate.

Iniziativa: Le gravi irregolarità possono essere denunziate:

1. Dai soci (di qualsiasi categoria) che rappresentano almeno il decimo del capitale

sociale; limitazione questa volta ad evitare iniziative pretestuose da parte dei titolari di

percentuali minime del capitale sociale. Nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio la percentuale richiesta è ridotta al 5% del capitale sociale. Inoltre, in

tutte le società lo statuto può prevedere percentuali inferiori.

2. Dal collegio sindacale o dal corrispondente organo di controllo nei sistemi alternativi

(consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo della gestione). Nonché dal curatore o

dal commissario straordinario di un'altra società del gruppo sottoposta a liquidazione

giudiziale o amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

3. Nelle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'iniziativa può

essere assunta anche dal pubblico ministero.

Nonché dalla Consob quando sospetti gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri dei

sindaci, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione (art.

152 tuf).

4. Il tribunale non può invece procedere di ufficio.

Il procedimento attivato con la denunzia si articola in due fasi:

Fase di istruttoria (prima fase): è diretta ad accertare l'esistenza delle irregolarità e ad

individuare i provvedimenti da adottare per rimuoverle. A tal fine il tribunale deve sentire

in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci.

Può inoltre far eseguire l'ispezione dell'amministrazione della società da parte di un

consulente designato dallo stesso tribunale. Le relative spese sono a carico dei soci

richiedenti; sono invece a carico della società qualora l'iniziativa sia assunta dagli altri

soggetti sopra indicati. Il provvedimento è reclamabile.

Tuttavia il gruppo di comando della società può evitare l'ispezione ed ottenere dal

tribunale la sospensione del procedimento per un periodo determinato se l'assemblea

sostituisce amministratori e sindaci “con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano

senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle”,

riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

Provvedimenti (seconda fase): Se la sostituzione di amministratori e sindaci risulta

insufficiente all'eliminazione delle violazioni denunziate ed accertate dal tribunale, questo

ha di fronte a sé due strade

1. Il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori per evitare il ripetersi di

irregolarità e nel contempo convocare l'assemblea della società per le deliberazioni

conseguenti. Deliberazioni che però l'assemblea è libera di adottare o meno.

2. Nei casi più gravi, si può tuttavia rendere necessario l'intervento di un elemento estraneo.

In tal caso il tribunale revoca gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e

nomina un amministratore giudiziario.

I poteri e la durata in carica dell'amministratore giudiziario sono determinati dal

tribunale col decreto di nomina. L'amministratore giudiziario è comunque investito per legge

del potere di proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci.

L'amministratore giudiziario ha la rappresentanza (anche processuale) della società, ma non

può compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del

presidente del tribunale.

Chiusura della procedura: Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore

giudiziario deve convocare l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci.

L'amministratore giudiziario può però proporre in alternativa all'assemblea la messa in

liquidazione della società o (oggi anche) la sua sottoposizione ad una procedura

concorsuale. L'assemblea è comunque libera di deliberare o meno

nel senso proposto dall'amministratore giudiziario.

13.3 LA CONSOB (INFORMAZIONE SOCIETARIA)

La Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa) è un organo pubblico di

vigilanza sul mercato dei capitali istituito con la legge 7-6-1974, n. 216. Attualmente la

Consob è una persona giuridica di diritto pubblico, che gode di piena autonomia nei limiti

stabiliti dalla legge. Essa ha sede in Roma ed una sede secondaria operativa a Milano.

La Consob svolge un ruolo centrale per assicurare un'adeguata e veritiera informazione

del mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle società che fanno

appello al pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte più

consapevoli.

Oggi sono 2 i principi cardine dell'attuale disciplina dell'informazione societaria.

1. Informazione continua: Tutte le società emittenti strumenti finanziari quotati o

comunque i diffusi tra il pubblico, devono comunicare al pubblico quanto prima

possibile, secondo le modalità stabilite dalla normativa europea, le informazioni

privilegiate che le riguardano: vale a dire, qualsiasi informazione precisa e non ancora

resa pubblica la cui conoscenza può influenzare sensibilmente il prezzo degli

strumenti finanziari (artt. 114, 116 tuf; art. 17 reg. UE 596/2014; nonché le norme di

attuazione ESMA, 28-5-2015).

2. Informazione su richiesta: La Consob può inoltre richiedere che siano resi pubblici

notizie e documenti necessari per l'i