Diritto commerciale A (prima parte)

Diritto commerciale

Cos'è il diritto commerciale e di cosa si occupa?

Il diritto commerciale è il diritto del capitalismo, degli affari, e ciò deriva sia dalla storia che da ciò che il diritto disciplina attualmente. Il diritto commerciale si occupa di creare ricchezza, ricchezza che si crea attraverso lo scambio, con la cessione di un corrispettivo che massimizza l’interesse congiunto delle parti; commerciale ha ad oggetto l’attività di produzione di ricchezza che scambio di cosa contro prezzo. Il diritto deve essere svolta in maniera professionale ed organizzata, per facilitare l’attività attraverso società che aggregano capitali senza i quali nessun individuo avrebbe la capacità di svolgere.

Il diritto commerciale è un diritto che nasce dal basso, dalle esigenze dell’economia e che muta in base all’economia; nasce dai mercati medievali. Le regole del diritto medioevale, però, erano sfavorevoli alla creazione di ricchezza, in quanto presente una società rurale che si basava sulla terra. Dopo l’anno 1000, soprattutto in Italia ed in Francia, l’attività economica è decollata. Si hanno maggiore stabilità economica, crescita demografica e, con la stabilità politica, diventa conveniente spostare merci, diventa un’attività remunerativa; il commercio via mare e via terra può essere produttivo; maggiore commissione di oggetti, il commerciante chiede all’artigiano che faccia un determinato quantitativo di beni per poterli rivendere.

Nuove regole e sviluppo del diritto commerciale

Attraverso questi fattori si vengono a formare nuove regole:

• Si sviluppa la tutela dell’affidamento, in alcune città si adotta la regola che chi compra un determinato bene nel mercato della pubblica piazza, non può essere soggetto a rivendicatio;
• Possibilità di finanziamento;
• Tutela del credito;
• Circolazione del credito, cambiale;
• Reazione contro insolvenza e frode, fallimento;

Il diritto commerciale si è quindi sviluppato prima come autoregolamentazione dei mercanti, delle regole che rientrano nel terreno privatistico e quindi come diritto di classe. Successivamente è stata data forza di legge a quelle regole che i mercanti avevano adottato per la loro classe, dando la possibilità di applicarle attraverso una regolamentazione, ma sempre in quella classe. In ultimo le stesse regole inizieranno ad essere adottate non solo tra i mercanti, ma anche per i terzi che entrano in rapporto con mercanti.

In Francia, il re Sole, diede l’incarico di codificare le regole di diritto mercantile ed alla fine del ‘600 venne adottata l’ordinanza sul commercio che raccoglieva tutti gli usi e le tradizioni commerciali, dandone forza di legge. Successivamente Napoleone codificò diritto civile e diritto commerciale proprio sulla base di questa ordinanza. In Italia, invece, il Piemonte adottò un Codice civile ed un Codice di commercio, il quale era nient’altro che la traduzione di quello francese. Intorno al ‘900 ci si inizia a chiedere del perché di questa divisione tra codici, così durante il periodo del fascismo, iniziò un’epoca di codificazione in continuità con il passato. Nell’inverno del ’40, Mussolini, maturò l’idea di una fusione dei due codici, così, nel marzo del ’42 venne adottato il Codice civile che al libro V contiene buona parte della materia commerciale.

Emergono nel diritto commerciale nuovi principi, quali favorire gli investimenti, aggregazione di ricchezza e l’agevolazione del trasferimento di beni, valori, etc. Il diritto commerciale si afferma come diritto generale nel ’42, si ha una commercializzazione del diritto privato, alcuni principi del codice di commercio diventano propri di alcuni contratti privati; alcune regole restano particolari. Con la costituzione, l’Italia sceglie il sistema di mercato capitalistico per cui l’iniziativa economica è pubblica, il sistema mantiene un forte intervento pubblico fino agli anni ’90, poi si avvia un processo di privatizzazione. Con l’adesione al trattato di Roma si ha un sistema concorrenziale, la creazione di un mercato senza barriere e delle direttive di armonizzazione. Negli anni ’90 nasce il diritto del consumatore, volto alla tutela del privato che entra in relazione con un professionista.

A cosa serve il diritto commerciale?

Nel nostro sistema giuridico la disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore, del quale il legislatore ci dà definizione all’art. 2082 c.c. In realtà, con l’unificazione dei due codici, è stata introdotta una nozione di imprenditore molto frastagliata, sotto questa parola vi erano subfattispecie a cui si applicavano discipline molto differenti, fortunatamente questo, ad oggi, sta venendo meno. L’art. 2082 afferma che “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.

Ad ogni fattispecie è agganciata una determinata disciplina:

• L’impresa è l’attività;
• L’imprenditore è il soggetto, la società è un particolare tipo di imprenditore;
• L’azienda è lo strumento, l’insieme dei beni utilizzati dall’imprenditore, per svolgere quell’attività di impresa.

Intanto l’attività dell’imprenditore deve essere continuativa e non occasionale, quando parliamo di attività economica, la quale deve essere organizzata; l’imprenditore è tale se organizza i beni per svolgere attività di impresa.

Fondamenti da riprendere dall’art. 2082 c.c. sono:

• Professionalità;
• Organizzazione, è necessario un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni;
• Attività economica, ovvero quella produttiva di beni e servizi.

Se si svolge un’attività economica professionale e si svolge con organizzazione, siamo in presenza di imprenditore, svolta invece in assenza di organizzazione, staremo parlando di lavoratori autonomi/professionisti; se non viene svolta alcuna attività economica professionale, siamo in presenza di consumatori o altri soggetti non qualificati come imprenditori. Cosa significa svolgere un’attività economica e chi tra chi la svolge è definibile imprenditore? Leggere l’art. 2082 significa: individuare un’attività definibile come impresa, l’imputazione ad un soggetto e l’attribuzione delle qualità di imprenditore a tale soggetto. L’economicità viene, generalmente, contrapposta al mero godimento, in quanto l’attività economica produce nuova ricchezza e non ci si limita a godere di un bene esistente.

Per rispondere alla domanda “chi fitta appartamenti su siti è considerabile imprenditore?” il legislatore ha previsto una fattispecie speciale con la legge del 30 dicembre 2020, n. 178 secondo la quale per poter essere considerato tale, bisogna essere in possesso di più di quattro appartamenti; a ciò si vorrebbero apportare modifiche riducendolo a due appartamenti.

La comprensione dell’art. 2082 c.c. richiede tre passaggi logici fondamentali:

• L’attribuzione della qualità di imprenditore ad un soggetto;
• L’imputazione dell’attività;
• La qualità di imprenditore.

Attribuzione della qualità di imprenditore

Un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Le tre caratteristiche dell’impresa sono: economicità e finalizzazione alla produzione o scambio di beni o servizi, la professionalità e l’organizzazione.

Economicità

La caratteristica fondamentale dell’imprenditore è quella di produrre una nuova ricchezza, la quale si contrappone all’attività di mero godimento o di utilizzo di beni ed utilità esistenti. L’attività di produzione deve essere destinata al mercato, non fine a sé stessa; un tema su cui si è molto discusso è perché un’attività possa essere definita come economica occorre che chi la svolga lo faccia a scopo di lucro, ovvero per ottenere un surplus oppure sia sufficiente un pareggio, chiamato lucro oggettivo. Non è attività economica quella svolta solo a scopo altruistico, come la caritas.

Questo tema è stato dimostrato da una sentenza che metteva a contrapposizione l’agenzia delle entrate con una scuola, la quale aveva venduto non applicando l’iva, iva che si applica a chi svolge un’attività economica e chi deve chiederla a chi paga. L’agenzia delle entrate afferma che la scuola deve richiedere l’iva, essendo questa scuola una fondazione ed avendo come scopo uno scopo altruistico, bisogna capire se la fondazione sia qualificabile o meno come imprenditore. Ci chiediamo, quindi, se vi siano i requisiti di: professionalità, economicità ed organizzazione. I requisiti di professionalità ed organizzazione è ben evidente che vi rientrino, l’unico requisito su cui ci possono essere dubbi è quello dell’economicità, ovvero se la fondazione avesse o meno ricavi dalla stessa. A tal proposito viene sancito nella sentenza che sia escluso il carattere imprenditoriale quando sia svolto nel modo del tutto gratuito; quindi, per parlare di economicità, è sufficiente coprire i costi con i ricavi.

Professionalità

La professionalità è l’opposto del termine occasionalità, vuol dire esattamente in modo NON occasionale. Quando si fa riferimento all’attività stagionale, questo non vuol dire che non sia professionale, persino la costruzione di un immobile fatto per la rivendita qualifica un soggetto come imprenditore, così come la costruzione di un’opera pubblica.

Organizzazione

L’espressione di riferimento all’impresa “organizzata”, vuol dire che questa venga svolta utilizzando un complesso di beni organizzati e/o del lavoro di collaboratori. Questo complesso di beni è definibile come azienda. Non occorre la proprietà dei beni destinati, è sufficiente la loro destinazione all’esercizio dell’attività. L’art. 2222 c.c. distingue l’imprenditore dal lavoratore autonomo, il quale tratta del contratto d’opera, contratto tipico del lavoratore autonomo. Questo contratto è molto simile a quello d’appalto che riguarda, invece, l’imprenditore.

Per capire meglio l’organizzazione, ci rifacciamo ad una sentenza della cassazione che giudica sul fallimento di una persona che faceva il mediatore immobiliare; il presupposto che ricorre, logicamente, è quello per cui il soggetto potesse essere dichiarato fallito solo se fosse imprenditore. La cassazione, nel motivare il perché ritenesse quel soggetto imprenditore, non è molto chiara, in quanto non dimostra bene il requisito dell’organizzazione. Sappiamo bene, infatti, che non ci viene fornito da nessuna norma un numero ben definito grazie al quale poter parlare o meno di organizzazione.

Imputazione dell’attività

“Chi esercita”, colui al quale l’impresa è riferibile: persona fisica, società di persone, di capitali oppure altro ente. Colui che attua, per sé, gli atti di esercizio dell’impresa, questo vale per la persona fisica; colui nel nome del quale tali atti vengono attuati. Concetto base è quello della rappresentanza. Nel caso in cui, ad esempio, gli atti di impresa siano compiuti tramite rappresentanza, imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante.

L’attività di impresa può dar luogo ad un fenomeno simile a quello determinato dal compimento di atti giuridici tramite mandato senza rappresentanza. Possiamo parlare di imprenditore palese, o prestanome, quando si ha un soggetto che compie in proprio nome i singoli atti di impresa; oppure di imprenditore indiretto o occulto, colui il quale somministra al primo i mezzi finanziari, dirige e fa propri i guadagni, ma non si palesa come imprenditore di fronte ai terzi. In tal caso, responsabili verso i creditori sono sia il dominus che il prestanome, inoltre, il dominus fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome.

La qualità di imprenditore

L’esistenza oggettiva dell’attività di impresa fa scattare la qualità di imprenditore in capo a colui al quale essa è imputabile; la fattispecie attività di impresa fa scattare la disciplina. Scattano, con riferimento al soggetto-imprenditore, molte norme previste nell’ordinamento che prevedono vantaggi, oneri, condizioni per esercitare l’attività, responsabilità. Molte di queste si distinguono nella categoria degli imprenditori a seconda:

• Della tipologia dell’attività esercitata, agricola o non agricola;
• Della dimensione dell’organizzazione, piccola o non piccola;
• Della natura del soggetto-imprenditore, persona fisica o società di persone.

La qualità di imprenditore, quindi, si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa, per le società, queste diventano imprenditore dal momento della loro costituzione. Per capire quando, effettivamente, ha inizio l’attività di impresa, bisogna distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa sia o meno preceduta da una fase organizzativa; in mancanza di questa, ciò che sancisce l’inizio di un’attività professionalmente organizzata, è la ripetizione nel tempo di atti di impresa omogenei e funzionalmente coordinati.

Presupposto fondamentale per poter acquisire la capacità di imprenditore, è il possesso della capacità di agire. Per quanto riguarda i minori, i genitori o i suoi tutori, possono compiere solo atti che riguardano l’ordinaria amministrazione; il minore, l’interdetto e l’inabilitato non possono avviare un’attività commerciale.

Le categorie di imprenditori

Abbiamo fino ad ora messo a fuoco le caratteristiche dell’attività economica svolta professionalmente. All’interno di quelli che la svolgono, abbiamo individuato le caratteristiche dell’attività di impresa, ovvero quella svolta avvalendosi di un’organizzazione che prende il nome di azienda. Abbiamo visto che coloro i quali svolgono questa attività si definiscono o lavoratori autonomi oppure imprenditori. Abbiamo detto che, nel diritto, ogni fattispecie è funzionale all’applicazione di una determinata disciplina: a cosa serve quindi ciò?

Alla fattispecie “soggetto che svolge attività economica in modo professionale”, corrisponde l’applicazione di determinate regole quali, ad esempio, regole in materia di contratti con i consumatori, in materia di comunicazione pubblicitaria o pratiche commerciali, in materia di antitrust, in materia di rapporti di lavoro. Queste sono previste sia dal codice del consumo che da una molteplicità di leggi. Dunque, alla fattispecie imprenditore corrisponde l’applicazione di ulteriori regole:

• In materia di iscrizione nel registro delle imprese e degli effetti dell’iscrizione;
• In materia di scritture contabili;
• In materia di capacità all’esercizio dell’impresa;
• In materia di trasferimento d’azienda;
• In materia di contratti d’impresa.

Il sistema di regole applicabili all’imprenditore è molto frastagliato, questo dovuto all’unificazione dei due codici; infatti, originariamente, la massima parte delle norme sugli imprenditori si applicava solo agli imprenditori commerciali ed aventi una dimensione aziendale non piccola. Proprio per questo veniva fatta una netta distinzione tra impresa commerciale ed impresa agricola, art. 2135 c.c., tra impresa piccola, art. 2083 c.c. ed impresa non piccola.

Ad oggi ciò che ci basta sapere sono le seguenti nozioni:

• Esiste una distinzione tra impresa agricola ed impresa commerciale, questa distinzione ad oggi non è molto rilevante, fino al 2022 l’imprenditore commerciale poteva essere assoggettato a fallimento e quello agricolo no; quindi, le due figure erano trattate diversamente. Ad oggi continua ad essere distinto il trattamento dell’insolvenza dell’imprenditore commerciale, ma le differenze sono molte meno rispetto a prima; questo perché oggi l’imprenditore agricolo usa strumenti molto più complessi; quindi, la distinzione con l’impresa commerciale è venuta meno. I criteri distintivi tra i due imprenditori si trovano all’art. 2135 c.c. che disciplina l’imprenditore agricolo. Al primo comma si utilizza la nozione storica di impresa agricola fondamentale, al secondo, invece, si espande distaccandola dal fondo agricolo e trattando di un potenziale avvicinamento al fondo, legandola al concetto di ciclo biologico; al terzo comma si parla di attività connesse, ovvero, tutte quelle attività che prevedono la trasformazione dei prodotti. La nozione di imprenditore commerciale, invece, si ricava per sottrazione da quella di imprenditore agricolo.
• Che il professionista intellettuale resta tale anche quando si avvale di mezzi e persone che potrebbero far pensare ad una organizzazione di tipo aziendale. L’art. 2338 c.c. esonera il professionista intellettuale dalla disciplina dell’impresa anche se si avvale di organizzazione. Si tratta di imprenditoria solo se l’attività intellettuale non è oggetto ultimo della prestazione, ma viene incluso in un servizio diverso o più ampio rispetto a quello di una semplice attività intellettuale.
• La nozione di piccoli imprenditori, art. 2083 c.c., è ormai quasi del tutto priva di rilievo; in molti stati dell’UE sono previste agevolazioni per le imprese di dimensioni minori nel tentativo di creare un linguaggio comune tra gli stati membri, la commissione europea ha emanato una raccomandazione che mira ad armonizzare le nozioni di piccola, media e microimpresa.

Il tema dell’impresa civile potrebbe essere quasi non preso in considerazione in quanto, ad oggi, tutti gli imprenditori rientrano o in quelli agricoli o in quelli commerciali. L’imprenditore civile sarebbe, invece, quello sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore ma non a quell’imprenditore commerciale, perciò, non fallirebbe. Quando parliamo di criteri di divisione dell’impresa in base alle dimensioni della stessa, vediamo la figura del piccolo imprenditore, art. 2083 c.c. Ad oggi la legge fallimentare non definisce più il piccolo imprenditore ma individua solo alcuni parametri dimensionali dell’impresa al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce.

Il registro delle imprese

Per gli imprenditori vi è l’obbligo e l’esigenza, di rendere di pubblico dominio atti o fatti riguardanti l’impresa, secondo le norme imposte. Grazie a questo, infatti, si ha l’opponibilità a chiunque degli atti o fatti così resi conoscibili, conoscibilità legale.

Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali; è un registro pubblico, accessibile a tutti, già previsto nel c.c. del ’42, ma attuato solo negli anni ’90 del secolo scorso mediante le camere di commercio. Si tratta di una banca dati delle imprese soggette a registrazione e dei relativi dati previsti dalla legge, attribuisce certezza legale a determinate informazioni.

L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio ed è retto da un conservatore nominato dalla giunta. Il registro è diviso in due sezioni: una sezione ordinaria ed una speciale.

Nella sezione ordinaria sono iscritti tutti gli imprenditori commerciali non piccoli, le società ed i consorzi. Gli effetti dell’iscrizione in questa sezione, riguardano la possibilità di opporre l’atto iscritto a chi non lo conosce, e l’impossibilità di opporre l’atto non iscritto se non si prova che lo conosceva. Rientrano in questa sezione:

• Imprenditori commerciali non piccoli;
• Le società, tranne la società semplice;
• Consorzi tra imprenditori con attività esterna;
• Gruppi europei di interesse economico con sede in Italia;
• Enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale;
• Società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione;
• Reti di imprese dotate di soggettività giuridica.

Nelle sezioni speciali, invece, rientrano:

• Imprenditori agricoli e piccoli imprenditori;
• Società tra professionisti;
• Soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento;
• Imprese sociali;
• Atti di società di capitali in lingua straniera;
• Start-up innovative.

La norma che prevede la normale efficacia dell’iscrizione nel registro delle imprese è l’art. 2193 c.c. La cosa fondamentale è che gli atti che non sono iscritti nel registro delle imprese, non possono essere opposti ai terzi. Oltre ad avere effetto di pubblicità dichiarativa, come riportato da questo articolo, l’iscrizione nel registro delle imprese ha effetto di pubblicità costitutiva, ovvero è la condizione di efficacia per la costituzione di una società e di pubblicità notizia.

Gli atti ed i fatti da registrare sono specificati in una serie di norme e sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell’impresa; sono soggette, poi, ad iscrizione tutte le modificazioni di elementi già iscritti. L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato, ma può avvenire anche d’ufficio.