Prima Parte Diritto Commerciale

Storia del diritto commerciale

Il diritto commerciale nasce a livello internazionale in Italia nelle città-stato del medioevo. In queste città-stato iniziano ad essere elaborate le prime norme che regolamentano i rapporti d'affari. Si trattava di norme elaborate su base consuetudinaria dalle corporazioni degli artigiani e dei mercanti, i cui statuti diventano diritto applicabile anche ai rapporti con i privati. Esisteva già in quel periodo una forma di giurisdizione speciale: c'erano i Consoli, eletti dalle corporazioni degli artigiani e dei mercanti, che dovevano pronunciarsi sulle norme applicabili e giudicare.

Istituto del fallimento

Il mercante doveva essere in grado di calcolare per bene le entrate e le uscite, ossia di assumere delle obbligazioni, e al tempo stesso riuscire a ripagare i propri debiti. Nel momento in cui risultava essere insolvente (non riusciva a gestire il sistema delle scadenze attive e passive), “faceva bancarotta”, che voleva dire: rottura del banco.

Nota Bene: In alcune città italiane ci sono ancora oggi le cosiddette Pietre del Vitipedio, in cui il mercante che aveva dichiarato bancarotta, veniva legato a una pietra e posto al vitipedio, cioè esposto allo scherno di coloro che da lui erano stati rovinati (epoca medievale). Gli altri mercanti rompevano il banco perché non era stato capace di svolgere correttamente la sua attività, e in un certo senso denigrava la reputazione della sua categoria (c’era una forte identità di categoria).

Il fallimento partecipa all'atto di nascita del diritto commerciale. Il mercante è sottoposto quindi alla perdita di tutti i suoi beni, che vengono venduti per soddisfare i creditori, non possibile riprendere l’attività di impresa. Oggi nella mentalità americana è completamente diverso, colui che fallisce ha una seconda possibilità. Secondo gli americani, un soggetto impara dalle esperienze negative e deve addirittura essere liberato dai vecchi debiti in maniera da poter ripartire (“flashstart”). Questo perché risulta fondamentale che ci sia una libertà piena di iniziativa economica. La mentalità italiana risente di una radice storica importata su un giudizio di disvalore nei confronti del fallito.

Epoca rinascimentale

Si arriva in epoca rinascimentale allo sviluppo di un altro istituto tipico del diritto commerciale: titoli di credito. Soprattutto la tratta cambiaria nasce in quest’epoca come strumento con cui può circolare il credito. Verso il 1500 cominciano a nascere le prime borse dei titoli di credito, in Francia e Olanda.

• Nei primi del 1600 nasce ad Anversa la prima borsa dei titoli pubblici (la prima Borsa).
• La prima borsa delle azioni nasce ad Amsterdam.

Dunque nasce il diritto dei mercati finanziari. Altro passaggio storico importante: la nascita del meccanismo delle società di capitali. Fino al 1600 si conoscevano soltanto quelle che gli investitori chiamavano “partnership” cioè ci si metteva insieme per esercitare attività e rispondevamo in comune delle obbligazioni assunte. Quella che oggi si chiama responsabilità limitata per le obbligazioni sociali.

Le esigenze del commercio marittimo suggeriscono una soluzione diversa, in quanto per fare commercio marittimo sono necessari forti investimenti di capitale (es. comprare navi). Chi investe, se l’operazione va male, poteva subire dei rischi molto elevati. Si cerca un metodo per incentivare questi investimenti di capitale, vengono create delle corporazioni: il soggetto che investe risponde solo nei limiti del conferimento effettuato, non subisce perdite ulteriori. Questa responsabilità limitata la riscontriamo per la prima volta con le cosiddette Compagnie delle Indie (forma rudimentale dell’odierna società per azioni). Queste Compagnie erano caratterizzate da responsabilità limitata dei soci e la loro sottoscrizione consentiva loro di partecipare agli utili delle operazioni, questo diritto veniva rappresentato da azioni.

Nascono le azioni che individuano la somma dei diritti del socio e hanno la particolarità che possono essere trasferite. Con le Compagnie delle Indie nasce anche una separazione tra: i soci e i gestori, (tra proprietà e controllo). Bisogna anche fare riferimento ad un istituto abbastanza diffuso: la commandita. Quest’ultima è diversa dalla Compagnia perché ci sono dei soci che rispondono limitatamente e altri invece che rispondono illimitatamente (istituto antesignano dell’attuale accomandita). Nella Compagnia tutti i soci godono di questo beneficio della responsabilità limitata, questo è legato a una sorta di attribuzione alla Compagnia delle Indie di una personalità giuridica separata.

La personalità giuridica implica tra le varie cose che il soggetto che nasce è un soggetto le cui obbligazioni sono imputate virtualmente solo a questo e non ai soci. Questo beneficio della responsabilità limitata tramite l’idea che la Compagnia sia un soggetto separato che risponde delle sue obbligazioni solo con il suo patrimonio vuole in questa fase storica l’autorizzazione del sovrano.

Fine 1600 e statalismo

Fine 1600 e 1800 abbiamo un crescente fenomeno di statalismo, ciò significa che allora le norme di diritto commerciale che riguardavano le negoziazioni relative agli scambi, erano di formazione consuetudinaria, e i mercanti in qualche modo avevano ancora il potere di dire quali dovevano essere le regole e come applicarle. Statalismo crescente vuol dire che i governi al potere nei vari Stati ancora monarchici, tendono a dire le norme le detta lo Stato. Questi monarchici iniziano a raggruppare le tante norme consuetudinarie, in modo tale che siano da tutti conosciute, in Testi Normativi Unitari.

Fenomeno verificatosi per la prima volta in Francia (monarchia molto forte di Luigi XIV). Il ministro Jean-Baptiste Colbert raduna queste norme nell’“Ordonnance du commerce”, del 1673 (il primo codice di commercio dell’era moderna) e poi “Ordonnance de la marine” del 1681, avente ad oggetto il commercio sui mari, risultava essere una rielaborazione delle consuetudini marittime, talmente perfezionata che ispirò i successivi Codici della Navigazione.

Il Codice Napoleonico è il primo codice civile dell’epoca moderna (1800) in contemporanea si ha un “Code du Commerce” del 1807 che è un po’ il modello delle codificazioni successive. Infatti il codice francese rappresenta il modello dei codici di commercio degli Stati italiani prima dell’Unità d’Italia. Nel 1865 il codice di commercio italiano conferma la regola per cui la nascita della società, con i soci a responsabilità limitata vuole un’autorizzazione governativa ed è il sovrano appunto a concedere questo beneficio.

Il codice di commercio del 1882

Nel 1882 si ha un nuovo codice del commercio italiano, è il più importante. È il frutto di un’elaborazione più originale che si distacca dai modelli francesi e risente maggiormente dei modelli tedeschi.

Domanda: Perché è importante il codice del commercio del 1882? Motivo principale è che è l’atto normativo precedente al codice civile vigente. Altro motivo non meno importante: è l’ultimo atto in cui la materia commerciale ha una sua autonomia anche a livello di corpo normativo. In diversi Stati c’è sia il codice civile che il codice del commercio, esempio eclatante la Francia, anche i tedeschi hanno un codice civile separato dal codice di commercio. L’Olanda invece ha adottato qualche anno fa una soluzione simile alla nostra per cui la materia del commercio è all’interno del codice civile. Dal punto di vista del diritto comparato le situazioni sono molto disparate.

Noi abbiamo l’ultimo codice di commercio che è quello del 1882, è un complesso autonomo, perché all’art. 1 cod. comm. ci dice che in materia di commercio si applicano le leggi commerciali. Se praticamente avviene una vendita tra un mercante e un non mercante le norme sulla vendita le vado a ricercare nel codice del commercio; mentre nelle vendite civili, ossia tra due privati, le norme regolatrici di tali rapporti sono quelle contenute nel codice civile.

Questo rimane un privilegio della classe mercantile, perché nei rapporti tra privato e commerciante applico le norme del codice di commercio, sostanzialmente più favorevoli ai commercianti. Nel caso in cui non trovi alcuna norma che disciplina una determinata fattispecie faccio riferimento agli usi commerciali, in ultima battuta se c’è una vera e propria lacuna normativa vado ad applicare il codice civile. Per decidere quali norme applicare devo guardare anche alla tipologia degli atti e contratti, non solo tra chi si svolge la trattativa.

Il commerciante

Domanda: Chi è il commerciante? Il commerciante è colui che esercita atti di commercio per professione abituale. Nella qualità di commerciante sono interessato da uno statuto, tutta una serie di norme che mi responsabilizzano e in più sono soggetto al fallimento. Resta il collegamento con la materia fallimentare che nel codice di commercio del 1882 è regolamentata al suo interno. Questo perché rimane ancora l’idea che il commerciante che non riesca a gestire gli attivi e passivi, viene colpito dal fallimento e spossessato da tutti i suoi beni che devono essere venduti e dal ricavato soddisfatti i creditori, successivamente iscritti nel registro dei falliti.

Il codice del commercio del 1882 ha un altro elemento importante che elimina l’esigenza dell’autorizzazione governativa per avere delle società di capitali con soci a responsabilità limitata, favorendo così la libertà di iniziativa economica. Nel 1888 avviene un’altra cosa importante: sotto il regime del 1882 abbiamo ancora delle giurisdizioni speciali. Dunque, le norme del codice del commercio non vengono applicate dagli stessi giudici che applicano quelle del codice civile, perché esistevano i tribunali di commercio. Nel 1888 vengono tolti, in quanto anche la giurisdizione speciale è un privilegio, si tendeva a pensare che in una controversia tra un commerciante e un privato, il commerciante potesse essere favorito. Il tema era: possibilità di favorire il commerciante e maggiore velocità nel decidere. E allora vengono aboliti i tribunali di commercio perché anche le controversie tra privati dovrebbero avere la stessa velocità.

Il codice del commercio del 1888 rimane in vigore fino al 1942. Nei primi anni del ‘900, o meglio nella fase successiva alla Prima Guerra Mondiale, in aggiunta al crollo di Wall Street del 1929, si ha, da un punto di vista economico, un effetto molto negativo sull’economie europee e mondiali. In Italia in particolare si instaura il regime fascista, le dittature sono caratterizzate da una forte produzione normativa. Lo Stato interviene in tutti i settori che hanno risentito di questa fase critica dell’economia: es. viene creata una struttura di salvataggio l’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale). L’IRI diventa una “società di partecipazioni”, che salva le Grandi Banche e assume le partecipazioni delle Imprese industriali. Lo Stato interviene anche in ambito bancario e assicurativo.

Nel 1930 c’è un importante intervento anche per ciò che riguarda gli istituti alternativi al fallimento. Alcune norme di quest’epoca risultano essere ancora in vigore: nel 1933 leggi e decreti in materia di cambiale e assegni; nel 1941 leggi sul diritto d’autore; tra il 1939 e il 1940 leggi in materia di diritto industriale. Tutte queste 3 leggi sono presenti nel codice delle proprietà intellettuali. Si pensa anche di innovare il codice di commercio, vengono fatti una serie di progetti, ma alcuni esponenti della sinistra fascista lo definiscono il codice dei privilegi. Questa istanza politica viene accolta da Mussolini, che decide di unificare in un codice unitario, il codice del commercio e il codice civile.

Si sceglie quindi l’opzione del codice unitario, il diritto delle obbligazioni e dei contratti diventa unico e vengono prese quasi sempre le norme del codice di commercio vecchio, e non quelle del codice civile nuovo. La decisione presa da Mussolini non è stata mai cambiata dal ‘42 ad oggi. Si sostituisce la figura del commerciante con quella dell’imprenditore commerciale, che rimane anche nel codice civile del ‘42 assoggettabile a fallimento. Proprio però perché storicamente alcuni contratti erano regolamentati solo nel cod. di commercio, questi ancora oggi vengono chiamati: contratti commerciali. Mentre la disciplina del fallimento, che era nel cod. di commercio, va a finire nella legge fallimentare in un corpo normativo separato dal codice civile, perché nella legge fallimentare ci sono anche dei profili processuali.

La costituzione italiana

La Costituzione italiana non innova sulle scelte di base del codice civile del ‘42. Della COST. ci interessa l’art. 41: “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

L’art. 43: “A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”. Caso in cui lo Stato può riservare a sé, l’esercizio di determinate imprese, tema della Nazionalizzazione che oggi è poco seguita, perché si tende a liberalizzare tutto. Norme della Carta Costituzionale che ci interessano ce ne sono abbastanza poche.

Domanda: Cosa succede dopo la Costituzione? La prima legge importante è del 1974 che interviene sul sistema delle società quotate. Non esisteva un’autorità indipendente, che sorvegliava sul funzionamento della borsa valori, o che avesse poteri sulle società quotate, (emittenti titoli quotati in borsa). Si decide, per questo motivo, di istituire la CONSOB (Commissione Nazionale per le società e la borsa). Con questa legge del 1974 si interviene anche su alcuni istituti delle società di capitali, perché nel codice civile le norme sulle società di capitali non vedono differenza tra società per azioni di proprietà privata e società per azioni quotate. Dopo il ‘74, la CONSOB vede aumentare i suoi poteri.

A partire dalla fine degli anni ‘70 iniziamo ad avere interventi sulla disciplina delle società di capitali dipendenti da iniziative normative comunitarie. Inizia a farsi sentire il legislatore comunitario, prima che si arrivi ad una vera e propria produzione normativa, passa del tempo; la prima direttiva del 1969 verrà attuata soltanto nel 1977.

Domanda: Cosa sono le direttive? Gli atti comunitari possono essere: regolamenti o direttive. I Regolamenti sono delle norme che entrano immediatamente nell’ordinamento nazionale così come sono scritte, generalmente ha una lingua prevalente che è quasi sempre l’inglese, e poi vengono fatte le traduzioni in tutte le varie lingue. Le Direttive sono un atto comunitario, necessitano un’opera di traslazione nell’ordinamento nazionale e di adattamento. Una direttiva può limitarsi anche a dettare principi generali cioè delle norme quadro, all’interno della quale la legge di attuazione nazionale, può usare degli spazi di autonomia. La direttiva vuole una legge di adattamento.

La stagione che va dagli anni ‘70 alla fine degli anni ‘90 è una stagione di direttive in materia societaria. Ce ne sono addirittura 13 che vengono emanate e in realtà 2 di queste non sono state approvate (la 5° sugli organi sociali e la 9° sui gruppi di società).

Procedura: La Commissione Europea produce il testo, che deve essere approvato dal consiglio dei ministri, quindi la proposta di direttiva prende numerazione dall’iniziativa della commissione, ma se non c’è l’approvazione del consiglio dei ministri, non diventa direttiva.

Domanda: Qual è lo scopo di queste iniziative? Cercare di armonizzare il diritto societario, quest’opera può essere compiuta solo se ci sono degli elementi in comune. Non posso arrivare ad armonizzare quando le differenze sono abissali, questo spiega il perché non esistono direttive comunitarie in materia di società di persone. Perché la materia delle società di persone è diversissima da Paese a Paese. Agli inizi degli anni ’90, riprende la produzione del legislatore nazionale anche se fortemente influenzata dai modelli stranieri.

Esempio: la legge antitrust del 1990 è una legge fatta dal Parlamento italiano, però è chiaramente improntata sulle norme del trattato istitutivo dell’Unione Europea, che regolamentavano la concorrenza tra imprese in ambito comunitario. Altri interventi invece sono influenzati dalle direttive comunitarie: Il Testo Unico Bancario (1993).

• La legge bancaria del ’36 viene sostanzialmente sostituita da questo Testo Unico in materia bancaria creditizia, che è fortemente ispirato a scelte compiute in ambito comunitario. Passa il modello della banca universale che non si limita a svolgere l’attività normale, cioè raccogliere risparmi ed erogare prestiti, ma inizia a operare sui mercati finanziari naturalmente con i limiti che questo comporta (ispirato al modello tedesco).