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Prima Parte Diritto Commerciale

Appunti di Diritto commerciale, prima parte, basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Rondinone dell’università degli Studi Carlo Cattaneo - Liuc, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!
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Esame di Diritto Commerciale docente Prof. N. Rondinone

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ESTRATTO DOCUMENTO

Tolto che in due casi, (questo vale sia per l’unico quotista di S.r.l. che per l’unico socio di società per

azioni).

N.b. Nelle società di persone non è ammesso che si possa rimanere unici soci, se non per un periodo max

di 6 mesi. Nella società di capitali, sì. O meglio nella società a responsabilità limitata può esserci un unico

socio fin dall’origine o anche sopravvenuto; nella società in accomandita per azioni devo avere almeno un

socio per ogni categoria (almeno un accomandante e un accomandatario).

L’unico socio di S.r.l e S.p.a. mantiene il beneficio della responsabilità limitata eccetto che in due casi:

- quando non vengono osservate le norme sui conferimenti, (norme speciali), i conferimenti non

devono per forza essere eseguiti tutti subito (sia nelle società di persone che nelle società di

capitali), però se io costituisco una S.r.l. o una S.p.a. come unico socio devo effettuarli tutti subito,

se non faccio così perdo il beneficio della responsabilità limitata.

Così come se divento socio unico in un secondo tempo, cioè la società nasce “rurale”, e poi io

compro le quote dell’altro socio e i conferimenti non erano stati tutti eseguiti, li devo eseguire

integralmente entro 90 gg da quando divento unico socio.

- Secondo gruppo di norme: socio unico di S.r.l. e S.p.a. perde il beneficio della responsabilità

limitata si ha quando: non vengono osservate le norme sulla pubblicità. Ci sono molte società

controllate a socio unico, cioè facilmente grandi società straniere che operano in Italia,

preferiscono avere una controllata italiana partecipata totalitariamente. Questo se è costituita

direttamente come società a socio unico.

Se l’unicità della posizione di socio è sopravvenuta, gli amministratori devono comunicare al

registro delle imprese questa variazione entro 30gg, da quando si diventa socio unico. Se non

viene fatto perde il beneficio della responsabilità limitata.

Norme strutturali:

Noi abbiamo visto già le disposizioni generali che finiscono con l’art. 2250, (che è stato di recente

cambiato).

Il 2251 è la prima norma sulla società semplice, che esprime un concetto che già dovremo ipotizzare. Noi

abbiamo visto che le società di capitali vogliono un atto pubblico per essere costituite, quindi una forma

àvuole

scritta, addirittura dell’atto pubblico (davanti al notaio) la forma scritta ad substanziam, nelle

società di capitali.

Nelle società di persone no, tant’è vero che abbiamo studiato il fenomeno della società di fatto, già

sappiamo che nelle società semplici il contratto non è sottoposto a forme speciali, (può essere concluso un

contratto anche tacitamente, con comportamenti concludenti).

Però c’è un ultimo pezzettino di questo articolo che dice: “il contratto non è soggetto a forme speciali salvo

quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”.

à

Se un socio conferisce un immobile vuole per forza la forma scritta (atto notarile) e c’è anche il

fenomeno della trascrizione. Così come altri particolari tipi di trasferimenti, di beni registrati.

Domanda: Che cosa succede se non viene osservata questa forma scritta?

Secondo l’interpretazione prevalente è nulla solo la partecipazione del socio che voleva conferire

l’immobile ma lo ha fatto senza osservare la forma scritta. Cioè la forma richiesta solo per il conferimento,

non per l’intero contratto di società. Il vizio di forma colpisce solo il vincolo particolare di quel socio

(principio di conservazione); a meno che non si possa sostenere che la partecipazione di quel socio era

essenziale, perché l’immobile rispetto all’attività posta ad oggetto sociale fosse indispensabile, altrimenti

la nullità colpisce solo la singola partecipazione.

Seconda norma: 2252, è una norma generale che si applica a tutte le altre società di persone.

Esprime una differenza fondamentale tra la società di persone e le società di capitali.

à

Principio unanimistico il contratto sociale sui patti tra i soci, che sia in forma scritta o verbale o per

comportamenti concludenti, non possono essere modificati, se non con il consenso di tutti.

Nelle società di capitali vige il principio maggioritario. Cioè le modifiche dell’atto costitutivo dello statuto

possono essere prese a maggioranza.

à

Nelle società di persone a meno che non sia convenuto diversamente.

Domanda: Quando succede, in concreto, che si deroghi al principio unanimistico?

à

Nella pratica delle società di persone questo avviene soprattutto in un caso: per favorire la cessione

della quota.

Il contratto di società di persone nasce per forza su base contrattuale, non è prevista la nascita con un

unico socio. Quindi, ciascuno aderisce a un contratto; cedere la quota significa cedere un rapporto

contrattuale.

N. b. La cessione di contratto vuole il consenso del contraente ceduto.

Se abbiamo una società tra A, B e C. e A vuole cedere la quota, B e C, devono essere d’accordo, perché

viene ceduto un rapporto contrattuale, (questo è confermato dalla regola unanimistica).

Però, possiamo anche dire che in una società di persone, una regola del genere potrebbe essere un po’

troppo rigorosa.

Allora in alcuni contratti di società di persone, si stabilisce o che basta la maggioranza degli altri soci, o

addirittura la libera cedibilità (non c’è bisogno del consenso degli altri soci).

Ci sono i pro e i contro perché evidentemente, siccome, in una società di persone tendenzialmente

ciascuno risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali, per me non è indifferente chi sono gli altri

soci, diciamo che facilmente si stabilisce che può esserci una libera trasferibilità della quota in caso di

morte. È il trasferimento inter vivos che suscita qualche remora, cioè se io socio in una società di persone

mi piacerebbe poter dire la mia su chi entra nella società, devo dire che qualche volta si deroga, nella

maggior parte dei casi si preferisce dire che serve il consenso da parte degli altri.

I conferimenti.

Nella società di persone sono interessati da diverse norme i conferimenti.

Sappiamo che il conferimento può essere di:

- opera;

- servizi.

Anche nelle società di persone, è normale che il conferimento avvenga in denaro, ma non ha bisogno di

grosse norme.

Un contratto di società fatto in forma scritta dice, quanto ciascun intendeva conferire.

à

Regola ciascun socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale.

Non è detto debbano essere uguali per tutti. Ma se il contratto sociale è incompleto oppure si tratta di una

società costituita non in forma scritta, c’è una regola dispositiva:

“Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali tra loro,

quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale”.

Una regola integrativa, perché normalmente è il contratto sociale che stabilisce il conferimento.

Abbiamo delle regole ad hoc per particolari tipologie di conferimenti; normalmente il conferimento

à

principale è quello in denaro, però possiamo avere dei conferimenti di beni in natura beni che sono

nella mia sfera patrimoniale, ma come socio li conferisco in società.

Il bene immobile lo posso conferire in proprietà o in godimento. Ciò fa entrare in gioco una serie di

regole, perché entrano in gioco problemi per garanzia dei vizi e per evizione e rischio di perimento della

cosa.

Praticamente c’è un po’ un parallelo cioè conferimento in proprietà tendenzialmente fa entrare in gioco le

norme relative alla vendita.

Il passaggio dei rischi non dipende dalla consegna della cosa, ma dipende dal passaggio di proprietà, vale

il principio consensualistico (impegno a conferire), passa anche prima della consegna della proprietà a

meno che non si tratti di cose fungibili.

à

Il conferimento in godimento io socio ho un capannone che conferisco alla società, ma lo conferisco

solo in godimento, cioè io rimango proprietario, semplicemente è la società che può avvantaggiarsene. In

questo caso, richiamo le norme sulla collocazione per ciò che riguarda la garanzia per vizi, mentre il

rischio del perimento della cosa, rimane a carico del socio che ha conferito il bene. O meglio il rischio

rimane a carico del proprietario che ha conferito il bene per i rischi che dipendono da forza maggiore e

caso fortuito; se i beni periscono o si deteriorano per cause imputabili agli amministratori della società, il

bene io lo perso (proprietario), però la società mi deve risarcire il danno e poi si rivarrà nei confronti dei

suoi amministratori.

Queste norme (art.2254), che riguarda il conferimento dei beni in natura o di proprietà o di godimento, si

applica anche ai conferimenti delle società di capitali.

Così come si applica ai conferimenti di società di capitali il successivo art. 2255, che riguarda i

conferimenti di crediti.

Io ho un credito di 100, lo conferisco in società, generalmente se io ho un credito di 100 che deve essere

pagato l’anno prossimo, il valore che viene dato al mio conferimento non è 100 (perché io non sto dando

del denaro contante, ma sto cedendo un credito, che la società incasserà l’anno prossimo), ma 80.

Domanda: Qual è il problema?

Il conferimento del credito implica che se il debitore non paga, è il socio che ha conferito che deve

rispondere. Ma non nei valori del credito stesso, ma nei limiti di quanto è il valore del conferimento.

“Il socio che ha conferito il credito risponde dell’insolvenza dei debitori, nei limiti indicati dalla norma sulla cessione

dei crediti o nel caso di assunzione convenzionale della garanzia”.

Io rispondo come conferente della solvenza del debitore ceduto, ma nei limiti del valore riconosciuto dal

mio conferimento.

Norma 2256: sui limiti del conferimento. à

Domanda: Cosa significa, che il bene passa nella sfera patrimoniale della società significa che questo

bene, non potrà essere utilizzato dai singoli soci, se non soltanto per fini inerenti la società.

“Il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli

della società”.

Questa è una regola diversa dal caso in cui abbiamo a che fare con una comunione.

Abbiamo una spera patrimoniale separata. à

Tema importante è il conferimento d’opera: è possibile che il socio presti la propria opera personale la

propria attività lavorativa.

In realtà, il socio d’opera è ammesso solo nelle società di persone. Nella società di capitali è vietato. Nella

S.r.l. è ammesso in maniera ristretta.

Nelle società di persone, il socio d’opera, non è così infrequente, (società tra professionisti).

Il problema del socio d’opera, bisogna identifica bene nel contratto sociale che tipo di opera presta, anche

dal punto di vista temporale, (specificare meglio l’oggetto del conferimento). à

Questo aspetto è importante anche al fine del riconoscimento dei diritti derivanti dai conferimenti cioè

il tema dei conferimenti è strettamente correlato a quali diritti io maturo. Ciascun socio matura dei diritti

sia patrimoniali (contenuto economico), che corporativi (di partecipazione alla gestione della società).

I diritti patrimoniali principali sono:

diritto agli utili;

• diritto alla quota di partecipazione.

Che vedremo sono commisurati ai conferimenti che io ho effettuato. Discorso facile se si tratta di un

conferimento in denaro, più complesso se ho offerto un’opera.

Ø Diritti patrimoniali: diritto agli utili.

Diritti agli utili, nella società di persone è un vero diritto; mentre nelle società di capitali spetta

all’assemblea deliberare se distribuire o meno gli utili, e se non c’è questa delibera non vengono

distribuiti.

Nella società di persone, vale il principio contrario, cioè se il rendiconto annuale evidenzia (forma di

bilancio semplificata), degli utili nelle società di persone, questi vengono distribuiti a meno che non si

formi una volontà unanime dei soci, di non distribuirli.

Il rendiconto è un passaggio fondamentale per poter distribuire gli utili. E deve essere predisposto a tutela

dei soci che non sono amministratori, ed evidentemente non hanno modo di verificare giornalmente

come sta andando la società.

Si discute se il rendiconto (al di la di quanto possa essere semplificato), debba essere approvato ad

unanimità, o possa bastare la maggioranza in realtà, sembrerebbe che trattandosi di una decisione dei

soci, valga sempre il PRINCIPIO UNANIMISTICO.

Domanda: Ma se un socio si mette a fare ostruzionismo, e non approva il rendiconto bloccando la

distribuzione degli utili agli altri? Come si può superare?

Le ipotesi sono due, noi vedremo che esiste nelle società di persone la fattispecie dell’esclusione del socio.

Diciamo che un socio che si rifiuti di approvare il rendiconto, potrebbe essere escluso dalla società. Se

non si riesce a dimostrare che c’è un comportamento ostruzionistico, e i soci non riescono ad approvare il

rendiconto, allora potrebbe arrivarsi alla strada, per cui la società si scioglie per impossibilità dell’oggetto

sociale.

In molti contratti della società di persone si preferisce mettere una clausola in cui si dice: che il rendiconto

debba essere approvato dalla maggioranza.

Il diritto agli utili nasce dal rendiconto approvato.

Domanda: Ma in che misura ciascun socio ha diritto di partecipare agli utili?

Sarà il contratto sociale a stabilirlo, però si presume che la parte di ciascun socio nei guadagni sia

proporzionale ai conferimenti effettuati (idem per la partecipazione alle perdite).

Io ho conferito denaro per il 30%, del capitale sociale di partenza, ho diritto di partecipare agli utili nella

misura del 30% maturati; cosi se ci sono perdite.

È una regola abbastanza ovvia, però il contratto sociale potrebbe dettare delle regole speciali su due

fronti.

Finché si tratta di denaro, è facile capire quando ha messo ciascuno.

Se iniziamo a parlare, di un conferimento di un bene in proprietà, il tema diventa già più complicato. Se

io conferisco un’immobile oggi vale tot, domani potrebbe avere un valore diverso, la regola generale è che

si fa riferimento al valore del bene conferito in natura nel momento in cui è stato conferito; ma sarebbe

meglio che i soci gli attribuissero un valore, perché se no si apre una controversia.

Problema maggiore riguarda il conferimento di beni in godimento e i conferimenti d’opera: in che misura

partecipa il socio che ha conferito ciò?

Nel caso di socio d’opera non solo deve dire come deve essere espletata l’opera, ma deve anche dare un

valore economico che tendenzialmente corrisponderà al risparmio della società che altrimenti avrebbe

dovuto chiedere quelle prestazioni a un altro soggetto. È bene che il contratto sociale dia un valore anche

per ciò che riguarda la partecipazione agli utili. à

Anche il conferimento di godimento vuole un’operazione di capitalizzazione cioè quanto risparmia la

società che altrimenti avrebbe dovuto prendere in locazione quell’immobile?

Chiarire il valore di questi due tipi di conferimenti serve:

sia al fine di dire qual è la parte di questi soci agli utili;

• sia per dire qual è il loro diritto alla quota di liquidazione.

Possibilmente almeno per questi casi, il valore dei conferimenti deve essere determinato dal contratto, se

il contratto nulla dice, la situazione diventa complessa per ciò che riguarda il diritto agli utili. Perché è

vero che la parte dei diritti agli utili deve essere proporzionata al valore dei conferimenti; ma se il valore

dei conferimenti non è specificato nel contratto, ci vuole una norma dispositiva, che reintroduce il

principio delle parti uguali. à

Il problema è facile nella società di fatto si presuppone che tutti abbiano diritto alla stessa parte di utili.

Se però abbiamo riscontrato che lo scritto incompleto, e dice:

A e B e C; A e B indica dei conferimenti in denaro, C’è un conferimento di bene di godimento e non è

indicato il valore, qui siamo in difficoltà.

La regola presuntiva indicativa dice che dobbiamo fare in parti uguali. Però se facciamo l’ipotesi che Aà

à

conferisce 50 e B conferisce 100, Cà non chiaro, come faccio se ho già dei dati dissonanti, tra A e B.

à

Inoltre, per il socio d’opera entra in gioco un secondo attore il giudice.

Se non è indicato nel contratto sociale, non possiamo applicare la regola che si presume che la quota degli

utili è uguale; ma è il giudice che deve stabilire la sua partecipazione agli utili secondo equità.

à

Questo significa che la retribuzione deve essere commisurata, alla qualità e quantità del lavoro. Il

giudice dovrà utilizzare il potere equitativo, rispettando il limite previsto dall’art. 36 della Cost.: “Il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad

assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa”.

La partecipazione agli utili in casi controversi può essere rimessa all’arbitrio di un terzo (arbitratore), e

può essere una buona regola.

Il tema della partecipazione agli utili e alle perdite si completa con una norma che ha molta importanza,

perché secondo la giurisprudenza è enunciata nelle norme sulla società di persone ma vale anche per la

società di capitali, ed una norma che sembra aver una toccata applicativa minimale e invece poi la

giurisprudenza l’applica con una certa intensità:

Divieto del patto leonino, la denominazione pare derivi da una favola di Esopo, (La locuzione patto

leonino, ai sensi della legge italiana, si intende un patto con cui uno o più soci sono esclusi dalla partecipazione agli

utili o alle perdite).

Opera in due sensi questa norma:

da una parte non si può fare una pattuizione, perché è nulla una pattuizione con cui un socio o

• anche più siano esclusi totalmente dalla partecipazione agli utili;

ma vale anche per l’altro fronte non può fare in modo che si sia un socio che è totalmente escluso

• dalla partecipazione alle perdite.

Il patto sociale potrebbe anche dire che il mio conferimento da diretto ad avere una partecipazione

minimale, anche non proporzionale al mio conferimento, ma non posso essere totalmente escluso.

à

La giurisprudenza dice che non conta il dato formale, ma il dato sostanziale vari meccanismi

soprattutto delle clausole dello statuto di società di capitali, che possono arrivare a portare il risultato

pratico, per cui un socio, più che non partecipare agli utili, si può fare in modo che non partecipi alle

perdite. à

Se c’è questo effetto pratico la giurisprudenza considera la clausola nulla e tendenzialmente c’è un

à

effetto di conservazione che abbiamo già visto quando abbiamo parlato del contratto plurilaterale cioè

la nullità colpirà solo la clausola, la singola partecipazione di quel socio non si riverbererà sull’intero

contratto di società a meno che la partecipazione del socio non fosse essenziale.

Ø Diritti patrimoniali: quota di liquidazione.

La società a un certo punto si scioglie e vedremo le varie cause di scioglimento, distinguendo tra società di

persone o società di capitali. (le norme hanno elementi comuni e differenti).

Diciamo per semplificare che la causa di scioglimento più ovvia è: la durata.

Quando costituisco la società posso indicare la durata, dopo quella data la società si scioglie.

Domanda: Quando si scioglie, che cosa bisogna fare?

Si mette la società in liquidazione, e i liquidatori devono pagare i creditori sociali, se la società è andata

bene: il patrimonio sociale > del capitale sociale nominale, pagati i creditori sociali, potrebbe rimanere un

residuo attivo, prima i liquidatori devono rimborsare i conferimenti, se c’è un ulteriore residuo ripartirli

secondo la quota di ciascuno di partecipazione degli utili.

Però, la quota di liquidazione è: il rimborso dei conferimenti.

Il socio a differenza di un creditore ha diritto di riprendersi quello che ha conferito soltanto allo

scioglimento della società.

È vero che gli utili vengono ripartiti normalmente in relazione ai conferimenti, ma potrebbe darsi che il

contratto sociale stabilisca regole diverse. Il problema è che: la quota di liquidazione, che viene data a

ciascun socio, è di facile determinazione se ho conferito denaro, oppure se ho conferito un bene di

proprietà o abbiamo attribuito un valore a quel bene preciso.

Il problema maggiore si pone per chi ha conferito un bene in godimento e per il socio d’opera, nel senso

che: chi ha conferito il bene in godimento si riprende il bene, a meno che non sia perito; ma il problema è

che nel caso di conferimento di bene in godimento e di socio d’opera, in realtà, riprendermi il bene non è

totalmente soddisfacente, perché se mi riprendo un bene che è stato utilizzato per 20 anni dalla società è

chiaro che ha subito un’usura.

Il contratto sociale dovrebbe essere preciso su questo punto cioè dare un valore di capitalizzazione, a

queste prestazioni, in un certo senso il contratto sociale dovrebbe prevedere quali sono i diritti di queste

due categorie di soci, allo scioglimento della società, in maniera coerente con il diritto agli utili che ho

loro attribuito. à

Se il contratto sociale, su questo punto, tace si apre un problema non da poco controversia giudiziaria.

Domanda: Che valore diamo che io non ho goduto del bene per tutto quel tempo e adesso lo riprendo in

un stato lucrativo evidentemente peggiore? Il tema della quota di liquidazione è un tema delicato per

queste due categorie di conferimenti, che non sono capitalizzati, non si traducono in elementi

patrimoniali di valore univoco.

Diritti corporativi: sono molto importanti.

Nelle società di persone sono un tema abbastanza ristretto perché in fondo è una categoria compressa, dal

fatto che si tenda a dire questo, le decisioni che devono essere assunte, in una società di persone sono di

due tipi:

le decisioni che hanno a che fare con l’amministrazione della società e allora spettano agli

amministratori.

le decisioni di ordine strutturale (non gestionali), spettano ai soci, e i soci tendenzialmente devono

prendere le decisioni all’unanimità. à

Perché si tratta di decisioni strutturali decisioni che hanno a che fare con l’attuazione e

modificazione del contratto sociale. Se il contratto sociale, non deroga il principio unanimistico, si

applica quest’ultimo.

Ciascuno ha diritto di: esprimere il proprio consenso alle decisioni strutturali, è come se avesse un

diritto di veto.

Domanda: Ma bisogna che i soci, nelle società di persone, si riuniscano in assemblea?

L’assemblea non è un istituto obbligatorio. Il metodo assembleare, è caratteristico delle società di capitali,

perché in qualche modo funzionale al principio maggioritario.

à

Metodo assembleare consiste nel fatto che c’è un certo formalismo nella convocazione, i soci sono

chiamati a riunirsi in un determinato momento e a discutere, chi non c’è subirà le decisione degli altri,

(perché vice il principio maggioritario).

Invece, in una situazione in cui vige un principio unanimistico, non ha senso richiedere un formalismo

del metodo assembleare, basta che i soci prestino il loro consenso alla decisione che deve essere assunta

ad unanimità, teoricamente anche in maniera non contestuale.

Se ci trovassimo, in un’ipotesi in cui il contratto sociale, vuole il principio maggioritario, probabilmente

questo implica un po’ più di formalismo, perché bisogna che tutti possano esprimersi per conteggiare una

maggioranza.

Le decisioni dei soci entrano in gioco solo quando abbiamo a che fare con il rendiconto.

Mentre la grande maggioranza delle decisioni nelle società di persone vengono assunte dagli

amministratori.

Domanda: chi sono gli amministratori?

Il regime di amministrazione delle società di persone è molto diverso da quello delle società di capitali.

Nelle società di capitali c’è un organo dedicato, c’è un principio di specializzazione. I managers si

contrappongono ai soci.

Mentre nelle società di persone c’è un principio di coincidenza, ciascun socio ha diritto di fare

à

l’amministratore cioè sta a lui dire che non lo vuole fare = abdicare a questo diritto.

Perché tanto sono tendenzialmente illimitatamente responsabili, per le obbligazioni sociali.

La regola è secondo l’art. 2257: “salva diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei

soci disgiuntamente dagli altri”.

Ciascuno dei soci: la regola è che ciascuno dei soci è amministratore, non solo questo vuol dire che

qualcuno deve abdicare al potere di amministrazione se non lo vuole fare (ci vuole il suo consenso).

Ma si vuol dire con questa norma un'altra cosa: se si presume che l’amministrazione spetta a ciascuno dei

soci, questo sembra dire, che nelle società di persone non possiamo attribuire l’amministrazione a un

soggetto che non sia socio.

La giurisprudenza tende a trarre da questa frase la regola secondo cui gli amministratori devono essere

soci. Perché secondo la giurisprudenza c’è un principio generale per cui nelle società di persone, bisogna

che il potere di amministrazione non venga dato a soggetti che non sono illimitatamente responsabili per

le obbligazioni sociali (perché se io amministro, potrei gestire in maniera più avventata).

I tedeschi esprimono questo principio con una frase: “Nessun potere senza responsabilità”. Non tutti

sono d’accordo.

L’essenziale è acquisire questo dato che non può amministrare chi non è socio.

à

Amministrare potere di assumere le decisioni rilevanti.

Potere di amministrazione si distingue dal potere di rappresentanza, una cosa è decidere, un’altra cosa è

poter esplicitare la volontà sociale nei confronti dei terzi.

Solo chi ha il potere di rappresentanza può spendere in nome della società.

Se una società conclude un contratto con un terzo, ci sarà una decisione degli amministratori alla base di

concludere quel contratto, ma il nome della società nel contratto, lo firma il legale rappresentante (che ha

la rappresentanza).

- Il potere di rappresentanza, è il potere di esternare la volontà sociale, nei confronti dei terzi.

- Il potere di amministrazione, è il potere di assumere la decisione preliminare all’esternazione

della volontà sociale.

Ciascun socio è amministratore, e non ci possono essere amministratori terzi.

à

La norma 2257, ci dice una cosa in più: “ogni socio può operare disgiuntamente” vuol dire che ognuno può

compiere gli atti separatamente dall’altro.

È una regola che favorisce l’efficienza gestionale, ma che vuole un rapporto di FIDUCIA fra i soci

amministratori.

Siccome ognuno può decidere senza avere il consenso dell’altro, perché le cose vadano bene comunque

à

in qualche modo bisogna fidarsi l’uno dell’altro questo vuole una certa coesione tra i soci

amministratori.

Che potrebbe anche venire meno e allora la norma si deve preoccupare di regolamentare l’ipotesi in cui si

crei un conflitto tra i soci amministratori.

Ciascun socio amministratore potrebbe opporsi all’operazione, purché lo faccia prima che sia compiuta.

Posso aprire una situazione conflittuale, fare opposizione se c’è opposizione, il conflitto è conclamato.

Domanda: Chi decide se si fa o no? Decidono i soci, anche non amministratori, (decisione a maggioranza

calcolata per quote, non per teste).

Questo sistema si chiama: di amministrazione disgiuntiva, (è un sistema ordinario).

Ma i soci potrebbero adottare anche un regime diverso (previsto nel contratto sociale), che si chiama di

amministrazione congiuntiva, è un regime che evidentemente implica che i soci amministratori devono

essere d’accordo fra di loro, e può essere stabilito un regime di amministrazione congiuntiva ad

unanimità.

Oppure per alcune categorie di atti potrebbero prevedere un’amministrazione congiuntiva a maggioranza

à vuol dire che ci vuole la maggioranza degli amministratori che vota a favore. Potrei, anche, avere un

sistema misto di amministrazione (frequente), per cui: per ordinaria amministrazione applico il regime di

amministrazione disgiuntiva, per quelli di straordinaria amministrazione adottiamo una congiuntiva o ad

una unanimità o a maggioranza.

Però anche per le aeree dove opera l’amministrazione congiuntiva, c’è una norma di salvaguardia, che

dice che: “se c’è un affare urgente da compiere (non si può aspettare di raccogliere i consensi dei vari soci

amministratori), anche un socio amministratore potrebbe compiere l’operazione”, (eccezione).

Purché, ci sia esigenza di evitare un danno alla società.

Domanda: Che fine fanno i soci non amministratori e che poteri hanno?

I soci non amministratori, che sono soci limitatamente responsabili delle obbligazioni sociali, nelle

società di persone, hanno poteri forti, che non ritroveremo nelle società di capitali.

Io posso abdicare a fare l’amministratore, ma tanto so che non solo avrò diritto di ricevere il rendiconto

dai soci amministratori e devo dare il mio consenso per approvarlo; ma per essere in condizione di dire

che mi stanno facendo vedere un rendiconto giusto/corretto, avrò la possibilità durante l’anno di

chiedere, agli amministratori, notizie sullo svolgimento degli affari sociali, e se non del tutto sono

convinto di quello che mi vengono a raccontare, posso anche chiedere di consultare i documenti relativi

all’amministrazione, (non mi è opponibile il c.d. segreto aziendale).

I soggetti che sono amministratori hanno una qualità in più, nel momento in cui sono amministratore c’è

un rapporto aggiuntivo con la società.

Domanda: Il rapporto di amministrazione com’è regolamentato?

Art. 2260 richiama norme sul mandato, dicendo: “i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle

norme sul mandato”.

Però, questo lo vedremo anche per gli amministratori di società di capitali, gli amministratori di società

non sono dei mandatari in senso stretto, (ripetono al mandatario alcune norme ma non altre).

La norma sulla diligenza del mandatario vale anche per gli amministratori, anzi è aggravata, (non tanto

nelle società di persone, ma in quelle di capitali).

Quello che è diverso dalla figura tipica del mandatario, è che l’amministratore ha una maggiore

autonomia.

Il mandatario è soggetto alle istruzioni del mandante, il mandante può sostituirsi al mandatario, può

impartire istruzioni vincolanti, può revocare il mandato abbastanza liberamente; mentre l’amministratore

ha una sua autonomia.

I soci possono prendere decisioni che hanno a che fare col contratto sociale, ma non possono

impartirgli istruzioni, ne possono sostituirlo. (C’è una certa differenza).

Ma laddove, non ci siano delle norme ad hoc sui diritti e gli obblighi, si richiamano le norme sul mandato.

Tema delicato è: la REVOCA.

Mentre la nomina degli amministratori è abbastanza semplice nel senso che, la nomina degli

amministratori vuole il consenso di tutti, quindi non è una nomina in senso stretto, perché noi abbiamo

detto che ogni socio si presume amministratore, più che essere una nomina, alcuni soci dicono che non

vogliono fare gli amministratori.

Noi avremo un contratto sociale in cui una società costituita tra A, B e C, nel contratto originario avremo

degli amministratori, indichiamo A e B, perché C non vuole farlo.

A e B sono amministratori indicati nel contratto sociale.

Ma può essere che gli amministratori siano designati in un secondo momento. Perché magari A e B hanno

ceduto delle quote e subentrano dei soci nuovi.

Questa distinzione è importante ai fini della revoca, le regole sono diverse, tra amministratore indicato

nel contratto sociale (parte integrante del contratto sociale) e amministratore nominato successivamente.

à

Quindi la revoca dell’amministratori del contratto sociale non è possibile revocare l’amministratori se

non c’è il consenso di tutti i soci e ci vuole la giusta causa. à

Per revocare un amministratore nominato con atto separato c’è un rinvio alle norme sul mandato, e si

può anche revocare senza giusta causa, ma ci vuole il consenso di tutti.

E se revoco senza giusta causa devo corrispondergli il consenso su cui lui aveva confidato.

Se era stato nominato per 3 anni e lo revochiamo prima, bisogna pagargli lo stipendio fino al terzo anno,

oltre a risarcirlo del danno che subisce.

Se c’è giusta causa possiamo revocarlo a maggioranza, causa tipica che non prevede il risarcimento del

danno.

Quello nominato con atto separato o senza giusta causa con unanimità, se c’è giusta causa a maggioranza.

Ma un socio di minoranza in questo modo non ha modo di contrastare una cattiva gestione di un

amministratore nominato dalla maggioranza, o un amministratore che coincide col socio di maggioranza,

non lo potrà mai far saltare.

C’è una clausola di salvaguardia, c’è un art. 2259, III comma, che dice che: “La revoca per giusta causa può

essere in ogni caso chiesta da ciascun socio in via giudiziale”.

Nelle società di capitali ci sono vari modi e istituti dei singoli soci per contestare l’operato degli

amministratori; nelle società di persone socio di minoranza che non abbia modo di votare la revoca,

perché non raggiunge il consenso di tutti, può sempre agire giudizialmente, e chiedere al giudice di

revocare il socio per giusta causa e chiedere un provvedimento cautelare, per ottenere una regola molto

accelerata in caso di situazione critica.

In genere, se riesce a ottenere la revoca per giusta causa, viene nominato un amministratore provvisorio.

La disciplina dei rapporti con i terzi:

à

chiama in causa tre temi la rappresentanza della società e la responsabilità per le obbligazioni sociali o

per le obbligazioni del singolo socio.

Le regole, che riguardano questi tre temi, sono disciplinati in maniera diversa rispetto delle altre società

di persone.

La rappresentanza è diversa nei tipi di società di persone.

à

La rappresentanza è un potere diverso dal potere di amministrazione, quest’ultimo riguarda un potere

di assumere le decisioni che hanno a che fare con l’attuazione dell’oggetto sociale.

Domanda: La rappresentanza è in capo a chi?

È in capo a chi può esternare la volontà così determinata, cioè un vincolare i rapporti giuridici della

società nei confronti di terzi.

Esempio classico è il consiglio di amministrazione delle società per azioni, prendiamo la decisione chi è

che stipula il contratto nei confronti del terzo? Chi ha la rappresentanza.

Che generalmente è: o solo il presidente del consiglio di amministrazione o solo l’amministratore

delegato.

Nelle società di persone il criterio è che si presume, che la rappresentanza spetti a tutti i soci, a ciascun

socio amministratore.

Anche al potere di rappresentanza si deve abdicare.

Si tende a dire che il principio che abbiamo detto: “nessun potere senza responsabilità”, per ciò che riguarda

il potere di amministrazione, invece, non valga per la rappresentanza, quindi è possibile ipotizzare che il

potere di rappresentanza, venga conferito anche a chi non è socio.

Perché nel potere di rappresentanza non è insito un aspetto decisionale. È un potere di carattere formale,

di portare all’esterno la volontà della società. Anche perché sarebbe un problema dire non si può dare un

potere di rappresentanza a un soggetto diverso dai soci.

Nella società semplice non c’è la possibilità di esercitare un’attività commerciale, però per questo tema

del potere di rappresentanza anche ai soggetti non soci, vale anche per le società di persone. Una società

in nome collettivo può avvalersi di un istitutore.

Altra regola presuntiva.

Domanda: Qual è l’estensione del potere di rappresentanza?

L’estensione normale del potere di rappresentanza è compiere tutti gli atti, che rientrano nell’oggetto

à

sociale, (è una formula che sembra un po’ astratta) potere di rappresentanza presunto.

à

“Rientra nell’oggetto sociale” vuol dire che rientra nell’attuazione dell’oggetto sociale.

Potrebbero esserci delle limitazioni. Noi potremmo avere dei soci, che hanno un potere generale e altri

che abbiano un potere più settoriale.

Le limitazioni (restrizioni) di questo potere di rappresentanza generale o le modificazioni successive o

addirittura l’estinzione del potere di rappresentanza, devono essere portate a conoscenza dei terzi con

mezzi idonei.

Altrimenti, se così non fosse, non sono opponibili ai terzi. A meno che si provi che lo specifico terzo

conosceva questo limite di rappresentanza al momento della conclusione del contratto. C’è una

presunzione di non opponibilità.

Se io provo, che quel terzo, quando ha concluso il contratto, sapeva che colui che agiva in nome della

società, aveva una limitazione o addirittura non era più il rappresentante.

Domanda: Perché questa regola per cui queste limitazioni, modificazioni o estinzioni, devono essere

portate a conoscenza con mezzi idonei?

Perché nella costruzione del codice civile del ’42, la società semplice non si doveva iscrivere nel registro

delle imprese. La società semplice non era prevista, quindi mezzi idonei poteva significare molte cose.

à

Registro dell’imprese dove si iscrivono le modifiche del potere di rappresentanza.

Nel ’95 è stata istituita una sezione speciale, nel registro delle imprese, in cui si iscrivono con effetto di

pubblicità-notizia, anche i fatti e gli atti relativi alle società semplici.

La pubblicità notizia è diversa da quella dichiarativa.

Perché se io iscrivo un atto nella sezione speciale del registro delle imprese, questo si presume conosciuto

mentre il terzo può dare prova contraria.

Però è chiaro che l’iscrizione nella sezione speciale per la società semplice rappresenta un mezzo idoneo,

per portare a conoscenza dei terzi.

Rimane la possibilità del terzo di dimostrare che era nell’impossibilità di conoscerli.

Se invece non le pubblico, o non utilizzo altri mezzi idonei, sta a me provare che lui li conosceva,

altrimenti non le posso opporle.

Responsabilità per le obbligazioni sociali:

Nelle società di persone ci sono sempre categorie di soci, illimitatamente responsabili per le obbligazioni

sociali.

Ma negli altri tipi di società di persone questo aspetto è regolamentato in maniera diversa

Nella società semplice esiste una categoria di soci che sono sempre personalmente e solidamente

responsabili per le obbligazioni sociali, cioè accanto al patrimonio sociale, la responsabilità grava anche

sui singoli soci.

Domanda: quali?

Quelli che hanno agito in nome e per conto della società.

à

La giurisprudenza coloro che hanno la rappresentanza, più coloro che hanno solo l’amministrazione.

Il senso della norma è che: se io sono un terzo e vedo che tu agisci non solo in nome della società, mi

faccio l’idea che posso contare anche sul tuo patrimonio personale, per essere soddisfatto dei suoi beni.

Per questi soggetti, coloro che hanno agito in nome e per conto, o anche solo coloro che hanno agito per

conto della società, la responsabilità per le obbligazioni sociali, non si può sfuggire; nei rapporti esterni,

quello che il terzo può fare nei confronti dei soci.

Poi teoricamente i soci potrebbero regolamentare, i rapporti interni, in maniera diversa: è vero che tu

rispondi però hai diritto di regresso nei confronti degli altri soci.

Gli altri soci, quelli che non hanno agito per conto della società, dice la norma 2267: “Anch’essi sono

responsabili per le obbligazioni sociali salvo patto contrario”.

Ma non basta perché questo patto contrario, non può rimanere un patto segreto. Perché c’è sempre il

problema di tutela dell’affidamento dei terzi, cioè deve essere un patto di luogo, portato a conoscenza dei

terzi, con mezzi idonei per poter essere opponibile ai terzi stessi.

Normale sistema: se io non ho portato a conoscenza il patto contrario, lui si deve preoccupare che questo

patto contrario venga portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, anche tramite l’iscrizione nella

sezione speciale del registro delle imprese, e se ciò non avviene, potrà essere chiamato dal terzo a pagare

l’obbligazione sociale, a meno che non provi di nuovo che il terzo fosse a conoscenza del patto contrario,

benché non adeguatamente pubblicizzato.

Domanda: Come opera questa responsabilità per obbligazioni sociali?

Nella società semplice si dice non c’è un beneficio di escussione in senso tecnico.

à

Beneficio di escussione lo troveremo nella società in nome collettivo. Perché se io sono il creditore

prima devo andare a bussare alla porta della società, vedere se riesco a soddisfarmi del mio credito, solo

se il patrimonio sociale è insufficiente allora vado a chiamare in responsabilità i soci.

Beneficio = che prima deve essere escusso il patrimonio sociale.

Invece, nella società semplice non c’è un beneficio di escussione in senso tecnico, cioè il creditore può

anche chiedere il pagamento direttamente al socio limitatamente responsabile. C’è una sorta di beneficio

di escussione in seconda battuta: se io sono un socio limitatamente responsabile, il creditore sociale

chiede il pagamento posso dirgli no guarda ti invito a escutere preventivamente il patrimonio sociale, ma

ho l’onere di indicarti (facendo scattare il beneficio di escussione), quali sono i beni sociali, su cui ti puoi

agevolmente soddisfare.

È chiaro che il problema concreto è quando il creditore va a bussare al singolo socio, e ciò avviene quando

sa già che il patrimonio sociale è incapiente.

Il singolo socio magari è in grado di dare delle informazioni che il creditore non conosce della società.

(possibilità di dire i beni sulla quale il creditore si può soddisfare).

Il tema della responsabilità per obbligazione sociale, poi vuole un’appendice e ci sono due ipotesi

ulteriori:

il soggetto che diventa socio nuovo, ha comprato una quota, vi è subentrato;

• il soggetto che se ne esce dalla società.

Socio nuovo: chi entra a far parte di una società già costituita, risponde con gli altri soci per le

obbligazioni sociali non solo le nuove, ma anche le vecchie (regola uguale anche nelle altre società di

persone).

Non devono crearsi, secondo il legislatore, diverse categorie di soci illimitatamente responsabili e

limitatamente alle azioni nuove.

Socio che esce dalla società: (vende la quota), non si può pensare che rimanga responsabile per

obbligazioni sociali, anche dopo che è uscito, purché si preoccupi di portare a conoscenza dei terzi, con

mezzi idonei, che lui non è più socio e non risponderà più delle obbligazioni sociali maturate

successivamente, però delle vecchie rimane responsabile. Quindi, io ho esigenze di pubblicizzare che

sono uscito dalla società, perché se non lo faccio per i terzi rimango un socio, e continuo ad essere anch’io

illimitatamente responsabile per le nuove. A meno che loro sapessero nel caso concreto che invece ero

uscito.

Prerogative dei creditori particolari del singolo socio:

il fatto che uno sia socio di una società semplice non toglie che uno contragga delle obbligazioni, anche

per esigenze di carattere personale. Avremo un creditore a lui particolare.

Il fatto che io sia socio della società vuol dire che ho prestato dei conferimenti, l’oggetto del conferimento

è uscito dalla mia sfera patrimoniale ed è entrato in quello della società, quindi il creditore non può

aggredire i beni che ora appartengono alla società.

Domanda: Cosa può fare il creditore particolare, del socio?

Può operare su due fronti, noi sappiamo che se io divento socio (della società di persone), acquisisco 2

diritti di ordine patrimoniale:

diritto agli utili;

• diritto alla quota di liquidazione.

Domanda: Allora io creditor particolare, cosa posso fare?

Ø Posso aggredire gli utili. Se io so che vengono distribuiti degli utili, quelle sono delle risorse su cui

mi posso appropriare. Nel momento in cui vengono distribuiti non sono più parte del patrimonio

societario, sono di spettanza del mio debitore e io come creditore mi posso soddisfare sugli

spettanti.

Ø Diritto alla quota di liquidazione, che maturerebbe quando la società si scoglie. La regola generale

(anche nelle società di persone) è che non potrei come creditore particolare soddisfarmi sulla

àper

quota di liquidazione, finché la società è in vita. Posso solo compiere atti conservativi

preservare la quota. Quando verrà sciolta la società la quota di liquidazione dovrà servire per

soddisfare il mio credito, (regola generale nelle altre società di persone).

Nella società semplice c’è un’eccezione, ha minore autonomia patrimoniale.

In quando l’art 2270 stabilisce che: “Se io creditore di socio di società semplice, dimostro che il mio debitore, non ha beni

sufficienti a soddisfare il mio credito, (ha solo la quota nella società semplice), allora io ho diritto di chiedere la liquidazione

”, ma devo provare questa circostanza particolare.

della quota anticipata

Da quando io faccio la domanda alla società, devo essere liquidato entro tre mesi, ma non è che io ho

diritto ad avere i beni che ha conferito, ma saranno gli altri soci che costretti a impoverire le quote della

società, scelgono i soci se darmi bene in natura o liquidità (selezioneranno le risorse meno essenziali per

l’esercizio dell’impresa).

È chiaro che il socio, il cui creditore particolare ha ottenuto la liquidazione della quota, non può più

rimanere socio, (è come se fosse stato liquidato).

Si dice che è una causa di esclusione del diritto.

Nella società in nome collettivo, non è possibile chiedere la liquidazione della quota anticipata.

Un tema connesso trattato nell’art. 2271, riguarda un particolare divieto: Se noi abbiamo un debitore della

società e creditore di un singolo socio, non è ammessa la compensazione, anche volontaria. La società ne

verrebbe pregiudicata, perché sono due sfere patrimoniali distinte.

Implicitamente la norma fa capire che non è impossibile il contrario.

Tre ipotesi dello scioglimento del vincolo particolare.

In cui si scioglie il vincolo del singolo socio.

L’indirizzo del legislatore è limitare questi casi.

Mentre nella cessione della quota non c’è una perdita di risorse per la società, perché il patrimonio della

società non viene intaccato dalla situazione.

Queste tre ipotesi danno luogo tutte e tre a una liquidazione della quota anticipata, e quindi sono perdite

di risorse per la società.

Il legislatore tende a restringerli i casi di scioglimento del vincolo particolare, anche se non sono tanto

pochi rispetto ai casi di scioglimento del vincolo particolare che ci sono nelle società di capitali.

Nelle società di capitali è difficile uscire (facendosi liquidare la quota), perché li il patrimonio ha una

funzione essenziale. Nelle società di persone tanto ci sono i patrimoni personali.

E poi c’è un problema di coesione: entrano in gioco delle situazioni che possono portare all’uscita di

alcuni soci perché si crea una situazione di conflitto tra i soci, (nella società di capitali questo è

considerato fisiologico). Nella società di persone dove tutti sono tendenzialmente amministratori, se

iniziamo a litigare la società non va avanti.

C’è un’apertura del legislatore a favorire l’uscita dei soci che sono in conflitto tra di loro.

Da una parte non c’è un’eccessiva apertura a queste ipotesi, dall’altra bisogna tener conto che ci vuole

una coesione tra i soci. Morte del socio

Se muore il socio di una società di capitali, si applicheranno le norme sulla circolazione della quota o

delle azioni, (circolazione mortis causa), però tendenzialmente, se lo statuto non dice diversamente è un

bene giuridico pieno la quota di società di capitali, quindi va in successione (diventa di proprietà degli

eredi se accettano l’eredità). Perché non c’è un elemento personale di altri soci, a meno che non abbiamo

messo dei propri particolari, (nelle società di capitali, chi è socio non è così importante).

Mentre nelle società di persone ci deve essere questa coesione, quindi chi diventa socio, anche mortis

causa, non è indifferente per gli altri soci.

La regola generale: è che gli eredi non entrano in società viene loro liquidata la quota (nella società

semplice). Questo potrebbe non essere una situazione ideale per gli altri soci, perché non so se gli eredi

sono capaci. Vengono liquidati con beni del patrimonio sociale, a meno che, non vi sia una clausola di

consolidazione che dica che verranno liquidati con beni dei soci superstiti, e quindi accrescono la loro

quota di partecipazione.

Non significa che non ci siano altre strade, si può verificare se i soci superstiti accettano di continuare la

à

società con gli eredi, e che anche quest’ultimi accettino ci vuole un incontro di volontà. Se i superstiti

sono d’accordo che gli eredi entrino e questi consentanoà subentrano gli eredi nella quota.

Problema: Ma se gli eredi sono più di uno e uno vuole subentrare e l’altro no?

In genere questa situazione è regolamentata negli Stati Uniti, ma si dice che si può fare anche delle sotto-

quote.

Mettiamo che sono due, uno dice: “sono disponibile a entrare”, e l’altro dice: “voglio liquidare la quota”,

se c’è accordo fra i due eredi, possiamo frazionare la quota. Questa soluzione della continuazione della

società con gli eredi, è una soluzione che a volte viene un po’ forzata, nel senso che ci sono clausole

statutarie che possono interessare questo fenomeno.

Perché potrebbero essere clausole statutarie che mirano a impedire l’impoverimento delle risorse della

società.

I soci fin d’ora dicono: “se muore uno di noi dobbiamo cercare di favorire, la continuazione della società

agli eredi”.

Però le clausole possono essere di vari tipi e non sono tutte valide.

Finché noi facciamo una clausola in cui diciamo che i soci che costituiscono oggi la società, si impegnano

à

fin d’ora ad accogliere in società gli eredi, di quello di loro che muore per primo io do un consenso

preventivo rispetto a qualche cosa che appartiene pur sempre alla mia spera decisionale. Cioè invece di

dire valuterò se l’erede va bene, mi impegno da ora.

Le clausole che vincolano i soci superstiti sono valide.

Sono invece, da esaminare con più attenzione le clausole che vincolano gli eredi. Una clausola potrebbe

dire: “in caso di morte del socio, i soci consento fin d’ora che subentrino gli eredi, ma anche gli eredi sono

tenuti a subentrare”.

Questo seconda parte della costrizione è valida secondo la giurisprudenza, solo se non c’è una

successione automatica. à

La qualità di erede è diversa dalla qualità di quello chiamato all’eredità la “vocatio” ancora non

determina il subentro del patrimonio ereditario. Io posso accettare, o accettare con il beneficio di

inventario.

Beneficio di inventario: questa è un diritto insopprimibile. Verificare se il valore del patrimonio è attivo,

perché potrebbero scoprirsi debiti di cui non ero a conoscenza.

Quindi se una clausola è di successione automatica, in qualche modo mi sottrare all’accettare con il

beneficio di inventario. Perché io accetto l’eredità, e divento socio illimitatamente responsabile.

È chiaro che è una conseguenza che potrebbe essere patrimonialmente molto pericolosa.

La giurisprudenza dice: “non possiamo costringere i chiamati all’eredità, a rinunciare all’eredità per

evitare il rischio di diventare soci illimitatamente responsabili.

Bisogna che ci sia una nuova manifestazione di volontà, per dire va bene accetto di entrare in società.

Domanda: Questo che cosa significa?

Che sono valide le clausole che prevedano che gli eredi tendenzialmente entrino, ma se non entreranno

(causa di successione obbligatoria), pagheranno una penale.

È come se esistesse un peso sul patrimonio ereditario.

Colui, che è chiamato all’eredità: io leggo nello statuto che c’è una clausola che dice, che l’erede dovrebbe

à

entrare e diventare socio della società, se non lo fa dovrà pagare una sorta di risarcimento danni

successione automatica.

Però, vengo salvaguardato nel fatto che io intanto posso accettare con il beneficio di inventario non

divento automaticamente socio. C’è una ulteriore dichiarazione di volontà che sarà contraria comporterà

un pagamento. Ma, è salvaguardata la mia possibilità di accettare l’eredità.

È una distinzione che a seconda di com’è formulata la clausola può essere non agevole, però il succo è in

à

un caso sono obbligato divento socio illimitatamente responsabile, perché entro subito in società se

accetto l’eredità. à

Nell’altro caso comunque dovrò rinnovare la mia volontà di entrare in società semplicemente sapendo

fin d’ora che se non entrerò pagherò pegno.

Terza soluzione: i soci superstiti potrebbero fare un'altra scelta.

Mettiamo che muore un socio che ha una quota elevata, liquidargli la quota impoverirebbe troppo la

società, non c’è una clausola di successione obbligatoria; mettiamo che gli eredi del socio non ci

piacciono, infondo quello che è deceduto era un po’ motore dell’iniziativa economica che sta dietro la

à

società, terza opzione mettiamo in liquidazione l’intera società, (delibera di scioglimento), decisione

che deve essere pressa tendenzialmente ad unanimità dai soci superstiti, a meno che non ci sia una

clausola nel contratto sociale che consenta di votare a maggioranza.

Qui unico tema rilevante è che: durante il procedimento di liquidazione, che non è una fase breve, questi

eredi del socio deceduto, che posizione giuridica hanno?

à

Non sono soci non hanno i diritti del socio.

Avrebbero il diritto di verificare se la liquidazione si svolga regolarmente, perché sostanzialmente

avrebbero diritto alla quota di liquidazione, alla chiusura del procedimento di liquidazione della società.

Questo è un tema, abbastanza, non risolto in giurisprudenza, nel senso che si tende a dire che

sicuramente questi eredi non possono esercitare gli stessi diritti di controllo del socio (essendo eredi).

Però, comunque hanno una aspettativa di diritto, anche se non hanno una posizione di socio vero e

proprio.

Veniamo a un’altra ipotesi: (scioglimento del vincolo particolare), recesso.

È il più pericoloso.

Nelle società di persone le cause di recesso non sono molte, (più facile delle società di capitali).

Domanda: Quando vi è la fattispecie?

Due casi, dello scioglimento del vincolo particolare: il recesso e l’esclusione.

Me ne vado via anticipatamenteà recesso.

à

Vengo sbattuto fuori esclusione.

Ci sono situazioni in cui non è facile dire se è uno che se n’è andato via o è stato sbattuto fuori.

Quando si creano conflitti tra soci, potrebbe non essere chiaro se c’è recesso o esclusione, perché quando

c’è conflitto uno se ne vuole andare, ma anche gli altri vogliono che me ne vada.

I diritti del socio escluso e del socio che ha recesso, sono gli stessi.

Domanda: Quali sono i casi in cui me ne posso andare, possono recedere in una società di persone?

Sono sostanzialmente due:

1. recesso ad libitum (liberamente), ad lutum, (senza dover dare delle spiegazioni). Non devo dare

specificazioni, ma devo dare un preavviso di tre mesi. Quando la società è contratta a tempo

indeterminato (no data di scadenza), perché il legislatore non vede di buon occhio che uno

rimanga prigioniero della società a vita e quando è contratta per tutta la durata della vita del

socio, io devo potermene uscire.

à

Per tutta la durata della vita del socio due interpretazioni. È una società che al momento della

costituzione abbiamo stabilito che durerà 100 anni e quindi in 100 anni tutti possono recedere.

Domanda: Ma che cosa succede se noi abbiamo dei soci che sono in avanti nell’età? Va personalizzata la

situazione? Posso recedere?

La giurisprudenza tende a dire si personalizza, si va a vedere quella che è la mia prospettiva di vita,

rispetto alla mia situazione attuale.

La volontà di recedere non è soggetta a forme particolari, quindi anche con comportamenti concludenti.

2. recesso non ad limitum. La normalità è il recesso, per giusta causa, io non devo dare il preavviso di

tre mesi. La giusta causa è una delle clausole generali.

Domanda: Cosa vuol dire giusta causa? L’ideale è che le parti ce lo spieghino, nello statuto magari

indichino delle ipotesi di giusta causa.

Se non c’è un chiarimento nello statuto, l’interpretazione della giurisprudenza è la giusta causa

deve essere una vicenda oggettiva, (potrebbe essere che ho ricevuto un incarico professionale

incompatibile con la mia carica di socio).

Domanda: È giusta causa il dissidio insanabile? Si, secondo le sentenze più recenti. Se

obiettivamente stiamo litigando in maniera tale che non si riesce a portare avanti

l’amministrazione della società, si ammette di sì.

Poi vedremo in concreto, anche alcune giuste cause legate a determinate eventi nella società. Se

viene prorogata la società ciascun socio può recedere, io alla scadenza devo avere la possibilità di

uscirmene.

Sia in caso di morte, che di recesso, che in caso di esclusione gli eredi hanno diritto alla liquidazione della

quota anticipata.

Concetto di liquidazione della quota, è un concetto abbastanza chiaro nel senso che io ho diritto a una

percentuale del patrimonio sociale, relativa alla mia quota di partecipazione.

Tendenzialmente, dice la norma deve essere una somma di denaro, i soci dovrebbero liquidarmi in

denaro, facendo una cosa particolare, deve essere fatta una situazione patrimoniale della società, ad hoc,

riferito al momento in cui io sono uscito.

Il tema di recesso: Qual è il momento in cui io sono uscito dalla società? Perché è in quel momento in cui

io sono uscito dalla società, perché è in quel momento che io devo fare la situazione patrimoniale.

Io sono receduto il 31/10/15, gli altri soci ammettono che c’è una giusta causa di recesso, quindi stanno

discutendo su come liquidarmi.

Intanto abbiamo sei mesi di tempo per farlo, dobbiamo predisporre una situazione patrimoniale riferita al

31 ottobre e dobbiamo riconoscerti anche gli utili o le eventuali perdite relative all’operazioni in corso.

Io ho diritto a partecipare anche agli utili, se l’operazione non è stata ancora completata, (situazione

complicata da stabilire).

Peggio ancora se la situazione patrimoniale, dovesse dare luogo a un risultato negativo.

In questo caso il socio receduto non ha diritto a nulla, addirittura può essere chiamato a partecipare alle

perdite.

Secondo caso di esclusione di diritto:

quando il socio viene dichiarato fallito. L’esclusione di diritto è automatica, quindi non c’è bisogno di una

manifestazione di volontà da parte degli altri soci, (con efficacia immediata).

Mentre l’esclusione facoltativa, vuole una manifestazione di volontà dagli altri soci che hanno facoltà di

sbatterlo fuori. E di escludere il socio in presenza di determinate situazioni, questo significa che non è

automatico l’esclusione ma bisogna che sia deliberata dagli altri soci, deliberata a maggioranza, calcolata

per teste, con esclusione del socio, da escludere.

Questo potrebbe portare a degli abusi, infatti è previsto che se la maggioranza degli altri soci deliberata

à

per teste, delibera l’esclusione questa ha efficacia solo decorsi 30 gg dalla data della comunicazione al

socio escluso. Perché entro questi 30 gg il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale,

chiedendo anche di sospendere l’esecuzione della delibera.

La norma non richiede che sia questa maggioranza sia espressa in una assemblea vera e propria, quindi

sembrerebbe che possa essere raccolto il consenso della maggioranza anche non contestualmente, (potrei

escludere anche un socio che si trova all’estero).

Ovviamente c’è un tema particolare per l’esclusione, qui la soluzione della maggioranza per teste non è

ipotizzabile, e allora è prevista una strada diversa.

Ciascuno dei due soci può chiedere l’esclusione dell’altro, ma può chiederlo direttamente al tribunale, e

l’esclusione prenderà efficacia soltanto col passaggio in giudicato della sentenza (non è più soggetta a

mezzi di impugnazione).

à

Passaggio in giudicato Significa quindi che la sentenza diventa incontestabile ad opera delle parti e

intoccabile da parte di qualsiasi giudice, salva la proponibilità delle impugnazioni c.d. straordinarie.

Domanda: Quali sono le cause di esclusione facoltativa?

1. gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale, non

qualunque tipo di inadempienza;

2. qualora il socio sia stato interdetto, inabilitato, oppure condannato in sede penale a una pena che

comporti l’interdizione accessoria di pubblici uffici, forme di incapacità legale, non è obbligatorio

però escludere il socio;

3. fa riferimento alla specifica tipologia di conferimento effettuato dal socio, il socio d’opera può

essere escluso se diventa inidoneo a svolgere/prestare l’opera prestabilita.

Socio che ha conferito un bene in godimento, può essere escluso quando questo bene non può

più servire alla società, se perisce per causa non imputabile agli amministratori.

Socio che ha conferito un bene in proprietà, può succedere che io mi sono impegnato, a conferire

un bene in proprietà, ma la cosa perisce, prima che la proprietà sia acquisita dalla società.

Scioglimento della società

È regolamentato, nella società semplice. Ogni società semplice sono la base, le due società di persone più

complesse hanno qualche norma integrativa. à

Quando si parla di scioglimento, in realtà, bisogna distinguere varie fasi lo scioglimento identifica il

momento in cui per delle specifiche cause, lo scopo della società cambia.

Passa dalla situazione di “GOING CONCERN”, a una situazione in cui lo scopo è liquidatorio.

à

Lo scioglimento identifica questo momento di cambiamento dello scopo.

à

La liquidazione fase successiva, al termine della fase di liquidazione c’è un ulteriore passaggio che è

l’estinzione della società, come soggetto giuridico.

Dal punto di vista della disciplina della società semplice non ci sono forme ad hoc, sull’estinzione. Perché

la società semplice non era formalmente iscritta nel registro delle imprese. Se viene iscritta nella sezione

speciale, l’estinzione coinciderà con la cancellazione della società.

Nel caso delle altre due società di persone, nella sezione ordinaria, l’estinzione tende a coincidere con la

cancellazione.

Quando abbiamo parlato di fine dell’impresa, questo è un tema molto spinoso, (che non cambia tra

società di persone e di capitali) ovvero, oggi la cancellazione della società implica una presunzione

dell’estinzione, e la fallibilità (il fallimento) può essere dichiarato non oltre l’anno dalla cancellazione.

Ma è possibile provare che magari la società è stata cancellata e invece continua a operare, è solo una

presunzione.

Inoltre questa soluzione nuova di considerare estinta una società in relazione a un dato formale, sta

à à

subendo delle deroghe l’idea secondo cui la società si estingue, in relazione alla cancellazione ha

subito una deroga in materia fiscale una Norma di un decreto di quest’anno di marzo, che dice che la

società ai fini dei rapporti con l’agenzia dell’entrata (imposte non pagate), si considera esistente fino a 5

anni dopo la cancellazione, che è un po’ un modo di ripristinare la soluzione che c’era prima: “finché

esisteva anche solo un debito non si poteva considerare estinta”.

La Cassazione, in tempi recenti, ha ribadito no oggi si estingue con la cancellazione.

Domanda: Cosa succede dal punto di vista dei creditori sociali?

Dovrebbero essere stati pagati dai liquidatori, ma se coì non è stato. Cosa succede?

Possono ancora agire nei confronti dei soci limitatamente responsabili, anche se non esiste più la società,

aggiuntivamente anche nei confronti dei liquidatori per il mancato pagamento per colpa dei liquidatori.

Nelle società di persone questo tema è meno grave. Nelle società di capitali invece non è così.

Queste sono le varie fasi: scioglimento, liquidazione e cancellazione. E vicende successive all’estinzione,

in cui ancora un creditore potrebbe volere agire nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.

Tanto è vero che esiste una sorta di fase post-estinzione, in cui può esserci ancora del contenzioso legato

ai rapporti giuridici della società ormai estinta.

C’è una norma che dice che: “Dopo la cancellazione della società le scritture contabili devono essere conservate,

per 10 anni, dalla persona designata dalla maggioranza”. (calcolata per teste). Perché il termine di prescrizione

ordinario è decennale e potrebbero aprirsi contenziosi.

à

1. Scioglimento Domanda: quali sono le cause di scioglimento? Ci sono degli elementi comuni e

differenziali. Prima causa di scioglimento: decorso del termine, ma è ammessa la proroga della

società, o tacita o espressa. (tacita = i soci continuano a svolgere attività, dopo la scadenza;

espressa = delibera ad unanimità per la proroga). Io posso recedere di fronte alla proroga.

2. Seconda ipotesi: conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità di conseguirlo. Sotto-

à

ipotesi: sopravvenuta impossibilità di conseguirlo quando si ha impossibilità giuridica o

materiale.

Impossibilità giuridica mettiamo che l’oggetto sociale sia la costruzione di un porto turistico a un

certo punto viene revocata la concessione amministrativa.

Impossibilità materiale se c’è un dissidio tra i soci così accesso, che di fatto questo pregiudica

l’amministrazione della società. (Questo può essere una causa di recesso).

3. Terza ipotesi: volontà di tutti i soci, in generale, se tutti i soci vogliono chiudere l’esperienza si

può fare lo scioglimento anticipato.

4. Quarta ipotesi: quando viene meno la pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi questa non è

ricostituita.

5. Quinta ipotesi: i soci possono prevedere altre ipotesi, altre cause previste nell’atto costitutivo.

Queste sono le cause di scioglimento della società semplice.

Nella società in nome collettivo ce ne sono due in più:

1. Il fallimento;

2. Provvedimento dell’autorità governativa (liquidazione coatta amministrativa).

Poi c’è una causa di scioglimento specifica della società in accomandita semplice:

1. Veniva a mancare una delle due categorie (accomandatari e accomandanti), anche qui se nel

termine di 6 mesi non sia ricostituito il socio venuto meno. Devono esserci tutte e due le categorie.

Queste cause di scioglimento delle società di persone, operano AUTOMATICAMENTE, non hanno

bisogno per avere efficacia di essere accertate. Questo è un punto importante, perché è una differenza

rispetto alle società di capitali, che esige che vengano accertate.

Mettiamo che ci sia una causa di scioglimento che opera automaticamente, (ipotizzo la volontà di tutti i

soci).

Si entra nello stato di liquidazione, da quel momento. La società cambia scopo è questo deve essere reso

pubblico, nel senso che i soci e i terzi devono avere conoscenza.

Perché il terzo sa, che da una società in liquidazione non possiamo più esercitare l’impresa,

a meno che non ci siano delle operazioni in corso.

Non possono essere ideate nuove operazioni di impresa, gli amministratori, nel momento in cui i soci

deliberano per lo scioglimento, non possono più compiere atti di amministrazione a meno che non si

tratti di affari urgenti. Il loro potere di amministrazione cade se non per gli affari urgenti o per portare a

compimento operazioni di impresa, per cui esiste già un vincolo nei confronti di terzi.

Devono stare fermi in attesa, che vengano i provvedimenti necessari per la liquidazione, che spettano a

à

una nuova categoria di soggetti i liquidatori.

Quando poi vengono nominati i liquidatori, non è che possono compiere gli affari urgenti, non possono

proprio, ancora per le operazioni in corso che non si sono concluse le possono terminare, ma non

potrebbero neanche questo.

Devono soltanto provvedere alla liquidazione; se puta caso compissero nuove affari (atti di impresa

nuovi), sarebbero responsabili di questo nei confronti della società, ma addirittura nei confronti del terzo

contraente, sarebbero personalmente e illimitatamente responsabili, (una sorta di sanzione).

Il patrimonio sociale non può più essere impegnato nell’esercizio dell’impresa, quindi sappi liquidatore

che se violi questa norma risponderai personalmente con il tuo patrimonio.

Quindi, la messa in liquidazione, influisce sul potere di rappresentanza, sia degli amministratori in quella

fase in cui vengono nominati i liquidatori. Quindi le cause di scioglimento dovrebbero essere portate a

conoscenza dei terzi.

Nella società semplice questo deve essere fato con i soliti mezzi idonei (iscrizione nella sezione speciale),

in mancanza non è opponibile ai terzi.

à

Dal punto di vista dei soci interesse a pubblicizzare lo stato di liquidazione, che incide sui poteri degli

amministratori che viene ad essere limitato.

Quindi mezzi idonei, oppure negli altri due tipi di società di persone, esibizione della sezione ordinaria

contenuta nel registro dell’imprese.

La vicenda che implica lo scioglimento della società, deve essere portato a conoscenza per incidere sulla

limitazione dei poteri di rappresentanza degli amministratori.

Mentre la nomina dei liquidatori, che ha a che fare con il particolare potere di rappresentanza del

liquidatore, se abbiamo a che fare con una società di persone iscritta nel Registro delle imprese, alla

sezione ordinaria la trovo li.

Nella società semplice di nuovo sono i mezzi idonei che consentono di opporre il fatto che il liquidatore

ha quei poteri determinati e non quelli di compiere le operazioni di impresa nuovi.

Quindi sostanzialmente la vicenda di scioglimento deve essere portata a conoscenza dei terzi con le due

modalità: mezzi idonei o registro delle imprese.

Gli amministratori, c’è una prima fase in cui ancora conservano i loro poteri per gli affari urgenti e quelli

in corso. à à

Ma il passaggio successivo è nomina dei liquidatori cioè colo che attueranno il nuovo scopo. E

possono essere le stesse persone fisiche che sono stati gli amministratori, ma potrebbero anche non

à

esserlo può anche essere un non socio

Domanda: Chi nomina i liquidatori? Solitamente sono i soci a unanimità a meno che il contratto sociale

preveda qualcosa di diverso sul punto. Alcuni contratti sociali possono prevedere una nomina a

maggioranza.

Perché non è facile mettersi d’accordo su chi debba, svolgere i compiti del liquidatore.

Se non c’è una clausola che non stabilisce il principio maggioritario, vige il principio unanimistico e i soci

à

non si mettono d’accordo a questo punto chiunque dei soci, può fare istanza nel tribunale per la

nomina liquidatore giudiziale (scelto dal giudice).

Liquidatore o scelto su base volontaria, o giudiziario.

A sua volta che sia stato nominato dai soci, o dal tribunale, possono essere revocati di nuovo da tutti i soci

o dal presidente del tribunale su richiesta di uno qualsiasi dei soci, purché sussista la giusta causa per la

sua revoca (ha mostrato di non essere particolarmente capace).

La nomina dei liquidatori però può anche darsi che i soci nel deliberare di sciogliere la società, decidano e

nominano i liquidatori. à

La prima cosa che va fatta è il cosiddetto PASSAGGIO DELLE CONSEGNE.

Noi abbiamo degli amministratori uscenti e dei liquidatori, gli amministratori devono consegnare ai

liquidatori i beni sociali e le scritture contabili.

Ma bisogna delimitare le responsabilità, cioè amministratori e liquidatori devono fare un inventario

congiuntamente e devono sottoscrivere delle attività e delle passività. Perché evidentemente di quello che

à

è successo fino al giorno del passaggio delle consegne rispondono gli amministratori.

à

E i liquidatori rispondono di quello che succede dopo.

Gli amministratori devono fare un rendiconto della gestione (infra-annuale), relativo all’ultimo periodo

à fotografa quello che hanno fatto.

Se devo fare questo rendiconto, qualcuno dice che andrebbe fatto alla data di scioglimento.

à

Dal passaggio la palla passa ai liquidatori.

Domanda: Che cosa devono fare i liquidatori?

Hanno tutti i poteri necessari alla liquidazione, quindi possono vendere i beni sociali.

Anche in blocco, tolte eventuali limitazioni.

Devono pagare tutti i creditori sociali.

Domanda: I creditori sociali devono essere pagati alla fine della liquidazione dell’attivo oppure possono

essere pagati man mano?

Se i liquidatori si rendono conto che c’è capienza possono essere pagati man mano, anche tenendo conto

delle scadenze. Io non ho una esigenza, purché mi rendo conto che c’è capienza. Se invece mi rendo conto

che i beni sociali potrebbero essere insufficienti, devo stare più attento come liquidatore.

Se c’è una chiara insufficienza, devo evidentemente valutare con molta attenzione come muovermi.

Dovrei portare il tutto in tribunale e chiedere il fallimento in proprio, perché c’è una situazione di

insolvenza. Dovrei avere l’obbligo di chiedere fallimento.

Se è una società non fallibile, nella società semplice, devo chiedere il fallimento ma mi preoccupo di

pagarli su base proporzionale.

Anche perché se non c’è abbastanza capienza per i beni sociali e pagare i creditori sociali, prima di

à

chiedere fallimento, devo attuare una certa procedura vado a chiedere ai soci illimitatamente

responsabili.

Prima se c’erano ancora dei versamenti dovuti, cioè dei soci che non avevano eseguito integralmente i

conferimenti, vado a bussare da loro.

Se non bastano vado a chiedere ai soci illimitatamente responsabili di darmi i soldi necessari, in

proporzione alla loro misura di partecipazione alle perdite.

Se un socio è insolvente la sua quota, si ripartisce tra gli altri, con le stesse proporzioni.

Anche perché nelle società fallibili, se c’è una società in nome collettivo collegiale, il liquidatore che non

riesce ad ottenere le risorse, questi soci illimitatamente responsabili corrono dei rischi perché il

liquidatore sarebbe obbligato a chiedere il fallimento della società e per estensione questo fallimento si

estenderebbe ai soci illimitatamente responsabili.

I soci hanno interesse a intervenire prima.

Quindi il liquidatore, dovrà rendere il conto, cioè avrà liquidato tutti i beni sociali e pagato tutti i creditori

oppure in via proporzionale.

Il liquidatore è comunque equiparato ad un amministratore dal punto dei doveri e dei diritti.

Operare secondo la diligenza del mandatario. Deve rispondere di quello che ha fatto, e il liquidatore alla

fine deve fare un bilancio di liquidazione.

Presenta un rendiconto annuale, per i soci, perché il bilancio è lungo.

Il documento finale, che il liquidatore presenta ai soci può essere di due tipi: se la società andava bene e

à

c’è un residuo dopo pagati i creditori sociali, entra in gioco il tema della quota di liquidazione i soci

prima si riprendono i conferimenti, poi sul residuo ricevono ciascuno una quota di liquidazione, in

proporzione alla quota di ciascuno, di partecipazione agli utili.

Qui il tema è che: ci sono due documenti, o meglio c’è sempre il bilancio finale di liquidazione e poi ci

potrebbe essere un piano di riparto del residuo tra i soci.

I soci devono approvare il bilancio finale di liquidazione all’unanimità.

Il liquidatore, non è liberato da un eventuale responsabilità.

Nel caso si società in nome collettivo è prevista un’approvazione tacita; se i soci non lo impugnano entro

tre mesi si intende approvato.

In realtà i soci potrebbero impugnare su due fronti:

non mi piace hai svenduto troppo un determinato bene, quindi io censuro il bilancio di liquidazione

oppure censuro il modo in cui tu vuoi ripartire fra i soci.

Due documenti che hanno un valore giuridico diverso.

à

Il bilancio finale di liquidazione io documento quello che ho fatto.

Il piano di riparto è una proposta, che rimane nella spera di disponibilità dei soci. In ogni modo quando io

à

ho avuto il bilancio approvato e ho anche effettuato il riparto tra i soci, l’ultimo passaggio cancello la

società, se semplice la cancello dalla sezione speciale; se sono le altre due la cancello dalla sezione

ordinaria del registro delle imprese.

Nel mondo delle società di capitali sono predominanti le SRL, però le società di persone, se conteggiamo le due più

importanti oggi, SNC e SAS, numericamente sono superiori alle società di capitali.

Questo perché il panorama italiano è ancora fortemente caratterizzato dalla piccola e media impresa, per

cui succede, facendo un’ipotesi di storia imprenditoriale tipica: che un imprenditore cominci la sua

attività individualmente; quando l’impresa comincia ad avviarsi prende in considerazione l’idea di avere

dei dipendenti, più facilmente dei familiari, e assume la forma di società di persone (in nome collettivo o

in accomandita semplice).

La società di capitali è una sorta di terzo stadio, che viene assunta come forma nel momento in cui

l’imprenditore ha bisogno di chiedere finanziamenti di capitale a terzi, quando fa fatica a sopravvivere

con il solo capitale di prestito (es. banche) e ha bisogno di attingere a capitale di rischio con una forma che

dia più sicurezza agli eventuali finanziatori grazie al meccanismo della responsabilità limitata.

Questa tipica situazione oggi è in parte superata dalle nuove normative sulla SRL, che può essere

costituita con un capitale di 1 euro, e questo implica che la maggior parte degli imprenditori, quindi, salta

il secondo step (la società di persone) e costituisce direttamente una società a responsabilità limitata,

perché si ha già il beneficio della responsabilità limitata senza bisogno di un capitale ragguardevole – in

precedenza, con la lira, la SRL richiedeva 20.000.000 di lire come capitale sociale, successivamente si è

passati ad 10.000 euro e poi ad un capitale minimo di 1€.

Questo non ha ucciso del tutto le società di persone, perché tutt’ora i costi per la costituzione di una società

di persone possono essere minori e perché una SRL ad 1€ è comunque una società che fa molta fatica a

crescere per la semplice ragione che, se io sono un imprenditore con una società a capitale di un euro:

non ho capitale sociale su cui fare affidamento;

• non posso fare affidamento sulla responsabilità illimitata dei soci e quindi sostanzialmente non

• sono garantito, (rispetto a SRL più grandi e con forte capitale sociale).

La SRL così costituita è destinata ad avere bisogno di risorse già dal giorno successivo alla sua

costituzione e quindi non è pensabile che possa sopravvivere a lungo. Se invece si avvia una società, ad

esempio, in nome collettivo sono certo che posso fare affidamento:

non solo sui capitali della società;

• ma anche su quello dei singoli soci (illimitatamente responsabili).

Per questo motivo, i professionisti suggeriscono di costituire prima una società di persone e poi muoversi

verso le società di capitali.

SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO:

si contraddistingue per il fatto che tutti i soci, tutti e indistintamente, rispondano solidamente e

illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Questo a differenza della società semplice (SS) dove invece è possibile concludere un patto contrario, a

favore dei soci in nome e per conto della società, purché tale patto sia portato a conoscenza dei terzi con

mezzi idonei. Anche nella SNC si può concludere un patto contrario ma questo ha effetto solo nei

rapporti interni, cioè non nei confronti dei terzi.

Rispetto alla società semplice, un’ulteriore differenza c’è, nella costituzione dei creditori sociali:

Ø mentre un creditore sociale di una società semplice potrebbe aggredire in primo luogo il

patrimonio personale di uno dei soci illimitatamente responsabili, e solo in seconda battuta questi

potrebbe dire che ci sono dei beni della società con cui il creditore potrebbe agevolmente

soddisfarsi;

Ø nella società in nome collettivo c’è un beneficio di escursione in senso tecnico, cioè il creditore

sociale prima deve rivolgersi alla società e, se non viene soddisfatto perché c’è incapienza, può

pretendere il pagamento dei singoli soci. Prima, cioè, deve escutere il patrimonio sociale.

Anche se esiste un beneficio di escursione, nella pratica forense, quando si fa una causa per il recupero

del credito, è prassi che si chieda al giudice che emetta una sentenza di obbligo al pagamento non solo

nei confronti della società, ma anche direttamente dei singoli soci.

Infatti nella pratica il titolo esecutivo (= sentenza che permette di procedere al pignoramento dei beni) il

creditore lo utilizza:

1. prima nei confronti della società (e se non va bene);

2. lo stesso, nei confronti dei soci illimitatamente responsabili (se necessario), altrimenti sarebbe

necessario ripetere la procedura davanti al tribunale (la giurisprudenza permette di precostituirsi

il titolo esecutivo).

Specificazioni sulla differenza tra ragione sociale e denominazione sociale:

Siamo nel campo delle società di persone, abbiamo quindi a che fare con la ragione sociale.

à

Nella società a nome collettivo la ragione sociale riporta la dizione SNC, di per sé tutta minuscola

(s.n.c.), anche se non esiste una metodologia unica per l’identificazione.

Nella ragione sociale deve obbligatoriamente essere incluso:

ü il nome di uno o più dei soci, può essere anche un nome di fantasia (es. “s.n.c. di Mario Rossi &

C.”). Potrebbero essere indicati anche altri soci.

à

Se si parla di società in accomandita semplice vanno fatte ulteriori specificazioni.

Se nasce una società che porta nella ragione sociale il nome di un socio e questi decede o recede, visto che di regola il nome della

società serve a distinguere dalla concorrenza, può essere opportuno non cambiare il nome e può esserci un interesse in non

cambiare il nome del socio. Questo può essere mantenuto se c’è il consenso degli eredi, in caso di socio deceduto oppure il

consenso del socio stesso (receduto) se decide di recedere.

La SNC può risultare anche da comportamenti concludenti, come nel caso delle società di fatto, che può:

se ha oggetto non commerciale viene regolamentata dalle norme che regolano la società semplice;

se ha oggetto commerciale viene invece regolata dalle norme sulla società a nome collettivo (con

precisazioni ulteriori – vedi oltre).

Normalmente la SNC viene costituita con contratto scritto, e il legislatore prescrive che debba essere

registrata nel Registro delle imprese in sezione ordinaria. Quindi è necessario un atto costitutivo.

L’atto costitutivo può essere fatto dal notaio ma non è obbligatorio costituire una società semplice per atto

pubblico, può bastare una scrittura privata autenticata.

La scrittura privata autenticata serve per iscrivere la società nel registro delle imprese, ma nulla vieta

che una con-società a nome collettivo risulti da scrittura privata la cui sottoscrizione non è autenticata, si

tratta sempre di una società, formata secondo contratto scritto e mancante dei termini per l’iscrizione al

registro (la scrittura privata autenticata è la più comune e utilizzata, difficilmente si paga un atto

pubblico).

L’atto costitutivo di una società in nome collettivo è abbastanza semplice, deve contenere:

ü l’indicazione di tutti i soci, cioè le loro generalità (cognome, nome, data e luogo di nascita,

cittadinanza…);

ü indicazione dei soci fondatori;

ü ragione sociale;

ü specificazione di quali soci hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società, in mancanza di

specificazione si presume che tutti i soci siano amministratori e rappresentanti della società;

ü l’oggetto sociale, le attività economiche che la società vuole esercitare;

ü i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuiti o il metodo di valutazione (anche questa

non è un’indicazione necessaria per la validità dell’atto, se non è presente si presume che il valore

sia in parti uguali; è comunque auspicabile che siano indicati, soprattutto se si parla di

conferimenti di godimento o conferimenti d’opera);

ü le norme relative alla ripartizione degli utili e le quote, che significa sia indicare qual è la quota sia

dell’utile che delle perdite sia le modalità effettive della ripartizione (es. che gli utili vengano

distribuiti due mesi dopo). Anche queste non sono norme indispensabili, perché in caso si

presume proporzionale ai conferimenti effettuati.

ü Ultimo elemento essenziale è la durata della società.

L’obbligo d’iscrizione nel registro dell’imprese:

1. è a cura del notaio se la costituzione avviene per atto pubblico;

2. è a cura degli amministratori se invece è scrittura privata autenticata, sempre entro trenta giorni.

Se gli amministratori non lo fanno, ciascun socio può richiedere che venga fatto a cura della

società e ciascuno può farlo a proprie spese.

Questa è la strada “normale” che consente la registrazione al registro delle imprese.

Questo formalismo è previsto anche per le successive modifiche all’atto costitutivo; se devo modificare

l’oggetto sociale che, come per le società semplici, richiede il consenso di tutti i soci (principio

unanimistico), a meno che non sia stabilito differentemente dallo stesso atto costitutivo.

Gli amministratori devono, entro 30 giorni, iscrivere nel registro delle imprese la modifica dell’atto.

Questo vale anche per tutti gli altri fatti o atti per cui è richiesta l’iscrizione dalla legge (es. in caso di

recesso di un socio o di morte di un socio). Finché le modifiche non sono iscritte, con copia autentica della

deliberazione, nel registro delle imprese queste non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che i

terzi ne erano a conoscenza. à

La pubblicazione nel registro delle imprese va fatta per competenza rispetto a dove si trova la sede

legale della società. Ma nulla vieta alle società più importanti, che ci siano sedi secondarie; in questo caso

l’atto costitutivo va depositato nel registro della zona in cui si trova la sede principale, ma un estratto

sintetico va consegnato anche ai registri competenti nel territorio, dove si trovano le sedi secondarie,

soprattutto se la sede secondaria ha una rappresentanza stabile (es. un istitore).

Il terzo ha diritto di sapere se la persona con cui sta trattando abbia effettivamente un potere di

rappresentanza nella società e questo lo può sapere solo dall’atto costitutivo della società. Con l’estratto

sintetico il terzo ha già delle informazioni ma, soprattutto, può sapere dove si trova la sede principale e

dove può trovare le informazioni globali.

Tema oggi “annacquato” perché ormai, con tutto online, è possibile visitare una banca dati e sapere le

informazioni che mi servono via telematica con tutte le possibili chiavi d’accesso.

Formalmente, però, rimangono solo le iscrizioni “cartacee” ai registri della sede principale e delle

secondarie.

COSTITUZIONE DEI CREDITORI PARTICOLARI DEI SOCI:

Si evidenziano delle differenze rispetto alla disciplina della società semplice; nelle SS il creditore

particolare del socio può effettuare atti conservativi sulla quota di liquidazione, può agire sugl’utili.

Queste due regole rimangono anche per i creditori particolari dei soci di SNC, ma cambia la possibilità di

ottenere la liquidazione della quota prima dello scioglimento della società.

à

Nella SS se il creditore particolare dimostra che il debitore socio non ha nulla, nel suo patrimonio

personale, con cui si possa soddisfare, allora può ottenere la liquidazione della quota anticipata.

à

Nella SNC non c’è assolutamente questa possibilità, per una ragione di autonomia patrimoniale. Il

creditore particolare può effettuare atti conservativi sulla quota ed agire sugli utili. Per ottenere la quota

di liquidazione è necessario attendere la scadenza della società.

La scadenza del termine è una delle cause di scioglimento della società, ma i soci non sono obbligati,

possono decidere di prorogarne il termine. In caso di proroga, il socio che non è d’accordo può recedere.

Il creditore particolare del socio può trovarsi davanti a due situazioni differenti:

- la proroga tacita;

- la proroga espressa.

à

Proroga tacita la società arriva alla scadenza e i soci non la cessano, senza formalizzare nulla. In questo

caso, il creditore particolare, che ha atteso fino alla scadenza del termine, ha il diritto a chiedere la

liquidazione della quota, dando preavviso. La società non può che liquidarli la quota (ed escludere il socio

di diritto). In caso di liquidazione tacita, il creditore si vede pagato quello che gli spetta.

à

Proroga espressa se i soci deliberano formalmente la proroga. Di fronte ad una delibera di proroga, il

creditore particolare deve fare opposizione entro tre mesi dall’iscrizione della delibera di proroga nel

registro delle imprese. Nell’opposizione deve dire che, avendo lui atteso fino alla scadenza e non

essendoci altri beni, ha il diritto alla quota di liquidazione per la sua soddisfazione. Se dimostra che la

proroga va a ledere il suo diritto di credito, il tribunale impone la liquidazione.

Se il tribunale decide a vantaggio del creditore, la società deve liquidargli la quota entro tre mesi.

NORME A TUTELA DELL’INTEGRITA’ DEL CAPITALE SOCIALE (SNC):

à

il capitale sociale serve per l’esercizio dell’impresa e anche come garanzia per i creditori sociali.

Il legislatore non prevede questo tipo di norme nelle SS, per il semplice motivo che le società semplici

hanno la possibilità di prevedere soci a responsabilità limitata. Il legislatore le inserisce nell’insieme di

norme relative alle società in nome collettivo.

Le regole relative al capitale sociale nelle SNC sono tre:

1. un richiamo: non si possono ripartire somme ai soci se non per utili realmente conseguiti;

2. non si possono ripartire utili se negli esercizi precedenti si sono prodotte perdite e queste non

sono state ripianate oppure è stato ridotto il capitale sociale (prima di distribuire gli utili bisogna

ricostituire il capitale sociale oppure, in alternativa, informare i creditori della diminuzione del

capitale sociale).

3. se voglio ridurre il capitale sociale, e lo posso fare se era stato costituito un capitale troppo elevato

rispetto alle esigenze dell’impresa, devo iscrivere la delibera di riduzione nel registro

dell’impresa. Anche in questo caso i creditori (entro 3 mesi) possono fare opposizione sulla base

del loro affidamento ad un capitale sociale di una certa capienza che garantiva il loro credito, e

che la riduzione invece pregiudica. Il tribunale valuta caso per caso se la riduzione del capitale

sociale effettivamente pregiudica i creditori e solo in questo caso prende provvedimenti nei

confronti della società.

La riduzione del capitale sociale può essere eseguita in due modi:

restituzione dei conferimenti reduci dall’anno precedente;

o se non erano stati eseguiti i conferimenti libero i soci dall’obbligo di eseguirli.

o

Il tribunale in via cautelare deve verificare se sospendere l’esecuzione della delibera (o anche permetterla

se, ad esempio, la società rilascia cauzioni).

Differenze rispetto alla disciplina della società semplice (solo alcune norme cambiano; per gli aspetti non

presi in considerazione dalla normativa sulle SNC si applicano le norme sulla società semplice).

Sulle cause di scioglimento, la SNC si scioglie:

per dichiarato di fallimento;

o provvedimenti dell’autorità governativa).

o

La SNC ha più formalismo rispetto alla SS, quindi la nomina dei liquidatori deve essere scritta nel registro

delle imprese, entro i soliti 30 giorni, e visto che hanno il potere di rappresentanza (sono i “nuovi

amministratori” della società) dovrebbe essere depositata anche la loro firma.

Modalità con cui viene approvato il bilancio finale:

Approvazione in via tacita del bilancio finale di liquidazione, norma che c’è espressamente solo per le

SNC ma che nella pratica viene utilizzata anche per le SS.

Il liquidatore deve cancellare la società dal registro delle imprese; anche questa norma era stata pensata

per le SNC, ma ormai è estesa alle SS, perché oggi anche le società semplici sono iscritte alla sezione

speciale del registro delle imprese e quindi devono essere cancellate da questa sezione e non da quella

ordinaria.

Differenze su altri aspetti:

Norma che richiama le disposizioni in caso di esercizio dell’impresa commerciale per conto di un

incapace (totale o parziale); le norme riferite all’impresa individuale si applicano anche alla

partecipazione come socio illimitatamente responsabile in una società in nome collettivo (e, per

estensione, a una società in accomandita semplice).

Anche se la SNC non svolge attività commerciale, se abbiamo un soggetto socio di SNC che diviene

inabilitato (se la sua partecipazione ha un valore economico e l’impresa va bene non è obbligatoria la

liquidazione). I casi, però, vanno valutati dal tribunale caso per caso perché le inabilità non sono le stesse.

Se l’inabilitato possiede una quota di SRL non c’è bisogno di applicare il sistema, perché comunque la

quota non porta con sé la responsabilità illimitata. Va valutato il rischio di rimanere, anche se incapace,

socio a responsabilità illimitata, caso che prevede l’applicazione delle norme viste.

Poteri di rappresentanza:

quelle regole che si applicano alla società semplice ricevono delle modifiche intuibili.

Il potere di rappresentanza si estende presumibilmente agli atti che rientrano nell’oggetto sociale è una

norma che viene applicata anche alle SNC, ma su chi abbia i poteri di rappresentanza quello che influisce

più a fondo è il registro delle imprese (potere di rappresentanza ed eventuali limitazioni sono tutte

dipendenti dall’iscrizione al registro). Il legislatore prevede che le limitazioni (presumendo che le SNC

siano regolarmente iscritte al registro delle imprese) devono, per essere opponibili ai terzi solo se

regolarmente iscritte (oppure provando che i terzi ne erano a conoscenza). Sia chi sono i rappresentanti

sia quali siano le limitazioni al potere di rappresentanza stesso.

Norma presente solo nelle SNC (ma che ha un corrispondente nella disciplina della SS):

il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare una attività concorrente con quella della società per

conto proprio o altrui. Né può partecipare come socio illimitatamente responsabile a una società concorrente.

Senza questo divieto di concorrenza differenziale, l’attività potrebbe danneggiare la società. Il consenso

degli altri soci si presume se l’esercizio dell’attività/la partecipazione all’impresa preesistevano al

contratto sociale e gli altri ne erano a conoscenza.

A parte il caso, raro, di consenso dei soci, se questa imposizione viene violata la società ha diritto:

al risarcimento del danno;

o alla possibilità di deliberare l’esclusione del socio che abbia violato il divieto di concorrenza.

o à

Norma differente che riguarda le scritture contabili:

1. nella SS non c’è una norma che obbliga a tenere le scritture, perché non è una tipologia societaria

che può avere come oggetto una attività commerciale;

2. mentre nella SNC vanno tenute le stesse scritture contabili previste per l’imprenditore

individuale commerciale. Devono tenerle gli amministratori, anche se le SNC non hanno oggetto

commerciale.

Il legislatore ha previsto il caso specifico della SNC IRREGOLARE:

Il legislatore le penalizza rispetto alle SNC regolari, anche se non può vietarle perché implicherebbe che

non potrebbe utilizzare lo schema della società in nome collettivo per coprire certe situazioni di fatto, ma

può disincentivarle.

La tecnica per disincentivare si attua stabilendo che, fino a quando non si registrano nel registro delle

imprese, i rapporti tra la società e i terzi sono regolati dalle norme sulla società semplice (con alcune

eccezioni).

I rapporti interni sono regolati dalle norme sulla SNC; i rapporti esterni (con i terzi) dalle norme sulla SS.

Questo è penalizzante perché la società semplice ha meno autonomia patrimoniale, quindi il creditore

sociale, per esempio, non può vedersi un posto in beneficio di escursione, mentre il creditore particolare

può chiedere la liquidazione della quota. I terzi sono avvantaggiati rispetto alla SNC regolare.

Due sono le eccezioni:

1. Si applicano ai rapporti con i terzi le norme sulla società semplice, ma rimane ferma la regola per

cui tutti i soci sono illimitatamente responsabili delle obbligazioni sociali.

2. C’è una norma speciale in tema di rappresentanza (questa domanda dell’esame), che si differenzia

sia da quella delle SS, sia da quella della SNC regolare;

La norma 2297 comma 2: si presume che ciascun socio che agisce per l’interesse della società, abbia la

rappresentanza sociale (anche processuale); quindi il terzo, di fronte ad un fenomeno come la società di

fatto, se vede un soggetto che agisce per la società ha motivo di pensare che abbia la rappresentanza.

Aiuta molto nel tema della società apparente perché, se un soggetto agisce per conto della società si può

presumere che io sia rappresentante e socio (anche se nei rapporti interni non è così).

Questa è una regola speciale; io può opporre ai terzi che il soggetto non era rappresentante o che aveva

dei poteri limitati rispetto al contenuto generale, solo se provo che i terzi ne erano a conoscenza effettiva.

Queste norme non incentivano ad avere una SNC irregolare, anche se non ne ha eliminato il fenomeno; il

legislatore è intervenuto più volte, anche in materia fiscale, per favorire una sanatoria delle società non

regolari ma non sempre è riuscito nell’intento.

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

si caratterizza dalla presenza di due categorie di soci:

a. gli accomandatari, che rispondono per le obbligazioni sociali;

b. gli accomandanti, che rispondono limitatamente alla quota conferita.

Rispetto alla società in accomandita per azioni, le quote qui non sono rappresentate da azioni.

Anche le SAS possono essere di fatto, cioè quando c’è una società irregolare non è facile distinguere da

una SS ed una SAS, se l’attività non è commerciale. (può essere difficile la distinzione quando si ha una

possibile SS che permette patti di limitazione della responsabilità dei soci).

Come non è facile distinguere tra SAS e associazioni in partecipazione, perché anche nelle società in

partecipazione esiste una tipologia di associato che partecipa agli utili come accomandante, e

tendenzialmente non partecipa all’amministrazione. Qui è più facile la distinzione perché è accomandita

semplice se c’è un patrimonio comune.

La società in accomandita semplice è il tipo di società di persone più diffuso in molti altri ordinamenti,

Stati Uniti, Francia e Germania; in Germania esiste uno schema particolare, per cui è frequente che venga

costituita una accomandita semplice in cui l’accomandatario sia una società a responsabilità limitata, per

gli accomandanti siano i soci della SRL, uno schema che sposa bene società di persone e società di

capitali.

Per gli italiani non è molto appetibile per ragioni prevalentemente fiscali e anche culturali.

La società in accomandita semplice ha una ragione sociale che comprende s.a.s. con il nome di uno o più

soci accomandatari; la regola è che se l’accomandante consente di apporre il proprio nome sulla ragione

sociale perde automaticamente il beneficio della responsabilità limitata, (diventa illimitatamente

responsabile per le obbligazioni sociali), perché i terzi, quando vedono il nome sulla ragione sociale,

devono avere la certezza di poter fare conto sul suo patrimonio (per non creare confusione).

L’accomandante deve consentire: ma se il suo nome viene apposto senza che lo sappia?

Perde il beneficio della responsabilità limitata? Può succedere, la giurisprudenza ha più esempi: se nella

ragione sociale viene nominata “s.a.s. Mario Rossi & fratelli”, e uno dei fratelli sia accomandante. Per i

terzi potrebbe benissimo intendersi che tutti i fratelli si trovino inclusi nella ragione sociale. Se il fratello

accomandante non lo sapeva, la tesi può reggere per un periodo di tempo limitato, ma successivamente si

presume un consenso.

Questa regola può creare qualche problema in un caso particolare: se un socio deceduto o receduto

rimane nominato nella ragione sociale, cosa succede se a morire è l’unico socio accomandatario della

s.a.s.? I figli del socio accomandatario deceduto non vogliono che compaia il nome nella ragione sociale e

in questo caso va inserito il nome di un altro accomandatario, che non esiste (l’ultimo era il de cuius). Una

soluzione è tenere il nome del deceduto, specificando che non c’è attualmente. Almeno fino a quando

non ricostituisco la categoria degli accomandatari (entro 6 mesi). Intanto, nella ragione sociale si aggiunge

un “già di…” (es. “s.a.s. già di Mario Rossi”).

L’atto costitutivo della società in accomandita semplice non dà particolari problemi (poche differenze);

vanno distinti, nell’elenco dei soci, chi sono gli accomandanti e gli accomandatari, la posizione

dell’accomandante vale anche dopo la cancellazione/lo scioglimento della società (rispetto ai creditori

sociali).

Una serie di norme ad hoc che riguardano la posizione dell’accomandante; questo vuol dire che le norme

sulle SS e sulle SNC si estendono alle figure dell’accomandatario (es. partecipazione dell’incapace si

applicano se l’incapace partecipa come accomandatario; divieto di concorrenza solo al socio

accomandatario).

Per le norme sull’accomandatario vado ad applicare le norme della SS e SNC; per i soci accomandanti, c’è

una normativa specifica.

Prerogative del socio accomandante:

deve rispettare la regola di divieto di immissione nell’amministrazione della società; l’amministrazione

può essere affidata solo ai soci accomandatari, che possono rinunciarvi e in questo caso assumono la

posizione di soci non amministratori a responsabilità illimitata, con poteri di controllo

sull’amministrazione molto penetranti perché può visionare il bilancio e gli atti relativi all’oggetto sociale.

Il socio accomandante non può amministrare.

à

L’articolo 2320 specifica bene quello che può o non può fare il socio accomandante, nel senso che può

capitare che ci siano situazioni dove è opportuno dare dei poteri di amministrazione anche

all’accomandante, ma si deve trattare di atti circoscritti (art 2320 sancisce che possa concludere atti in

nome e per conto della società, cioè operare come rappresentante, se e nei limiti in cui abbia ricevuto

procura speciale per singoli affari).

In questo caso – specifico e circoscritto – può agire come rappresentante della società. Se si esorbita da

questo limite, contrai responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali e, in più, posso essere

escluso (questo è un fatto più grave perché, anche nei rapporti interni, altera i ruoli).

Tuttavia, l’articolo 2320 prevede altre possibilità di operatività del socio accomandante:

può fare alcune azioni senza che si dica abbia infranto il divieto di gestione;

o può prestare la sua opera sotto la direzione degli amministratori (la sua opera personale);

o

L’atto costitutivo può prevedere, che per determinate operazioni di particolare importanza, il socio

accomandante debba dare autorizzazioni o pareri (l’autorizzazione è un passaggio vincolante, il parere ha

sola funzione consultiva); il passaggio dell’autorizzazione ha provocato non pochi problemi in

giurisprudenza, perché non bisogna esagerare: se, cioè, il numero di atti per cui è necessaria

l’autorizzazione dell’accomandante non fosse circoscritta ma ampia, questa diventerebbe troppo estesa

fino a diventare una sorta di co-amministrazione (lo statuto non può esagerare nel numero di atti

concesso).

Lo statuto non può esagerare nemmeno sull’ultimo fronte, quello previsto dalla norma 2320 che permette

al socio accomandante di compiere atti di ispezione e sorveglianza; questa forbice di azioni può essere più

ampia rispetto a quella dell’autorizzazione, ma non può certo estendersi all’intera amministrazione o a

larghe fette della stessa.

Visto che il modello della s.a.s. è un modello ad amministrazione disgiuntiva, in caso di opposizione tra

un amministratore ed un altro decide la maggioranza degli accomandatari. Ci si chiede se, in alcuni casi

che deve prevedere lo statuto, sia possibile che alla decisione partecipino la totalità dei soci, sia

accomandanti che accomandatari. Se dovesse prevederlo, farebbe pensare a un ruolo troppo importante

per gli accomandanti, perché potrebbero diventare fondamentali per una decisione presa

dall’amministrazione. La giurisprudenza è divisa sul tema, si decide ancora valutando caso per caso.

La regola sul divieto di immissione è una regola piuttosto severa, ispirata al principio di “nessun potere

senza responsabilità”, cioè non si vuole che l’accomandante abbia responsabilità limitata ma poi abbia

potere di scelta nei confronti delle scelte della società (sarebbe deresponsabilizzato e quindi potrebbe

favorire delle scelte avventate).

Qui non entra nemmeno in gioco il tema dell’affidamento dei terzi; basta che siano atti non accompagnati

da procura speciale per infrangere il divieto di immissione, non è necessario che tali atti ledano i diritti

dei terzi. È più un problema di rapporti interni, cioè che vengano rispettati i ruoli e le attribuzioni di una

categoria rispetto ad un’altra.

Questa posizione dell’accomandante, che non deve essere troppo invasiva, si riflette anche sui poteri di

controllo. Un socio limitatamente responsabile di SS o s.n.c. che non sia amministratore può,

sostanzialmente, chiedere notizie sull’andamento degli affari sociali, e può interagire con

l’amministrazione liberamente.

L’accomandante ha qualche potere in meno, perché non potrebbe prendere decisioni strategiche. Però è

vero che la compartecipazione agli utili dipende dai dati di bilancio; quindi la norma è molto mirata a

mettere in evidenza che i suoi diritti di informazione devono essere strumentali, a che gli venga assegnato

il giusto.

Cioè il socio accomandante ha diritto:

a ricevere ogni anno la comunicazione del bilancio e del conto profitti e perdite (= vecchia

o terminologia del conto economico);

di controllarne l’esattezza consultando gli altri documenti della società. Strumentale quindi

o finalizzata al solo controllo che i dati siano corretti.

Tema discusso: à

cosa possano fare gli accomandanti davanti al bilancio (che viene consegnato) devono approvarlo,

à

(=sembra di no – viene approvato solo dagli accomandatari) o possono contestarlo (= non c’è una vera e

propria disciplina sul punto, anche se si tende a pensare di sì, che sia possibile impugnarlo e contestarlo

ma non c’è un termine entro cui poterlo fare).

Se ricevono utili in buona fede e sulla base di un bilancio regolarmente approvato, questi utili non

possono essere restituiti (non possono essere chiesti indietro).

Ulteriori differenziazioni tra società in nome collettivo e s.a.s., derivanti soprattutto dalla compresenza

delle due diverse categorie di amministratori. à

I. Nomina e revoca degli amministratori i primi amministratori devono essere indicati nell’atto

costitutivo, e per rimuoverli è necessario che vi sia giusta causa.

Cambiano le regole relative alla revoca degli amministratori nominati con atto separato e la

nomina degli amministratori (con atto separato). Per nominare e revocare con atto separato

vanno seguite regole particolari:

- nella SS ci vuole l’unanimità o la giusta causa, così come per la revoca.

- qui invece, per nominare gli amministratori o per revocarli, ci vuole il consenso di tutti gli

accomandatari e l’approvazione di tanti accomandanti che rappresentino la maggioranza del

capitale da essi sottoscritto; è una regola speciale che dà un diverso peso tra le due categorie

di soci (gli accomandatari tutti devono essere d’accordo, gli accomandanti basta che lo sia la

maggioranza del loro capitale sociale).

Problema: Cosa succede se abbiamo una s.a.s. con un solo accomandante e un solo accomandatario?

Esiste comunque, di applicabile al caso di un solo accomandante e un solo accomandatario, la norma

generale secondo cui ogni socio, accomandante o accomandatario, può sempre chiedere la revoca di un

socio per giusta causa.

Poi abbiamo una norma speciale sul trasferimento delle quote; cioè, abbiamo visto che la cessione delle

quote di società semplici o di società in nome collettivo, vuole tendenzialmente l’unanimità di tutti,

perché è una modifica del contratto sociale, a meno che nell’atto costitutivo non sia previsto che si possa

trasferire le quote con il consenso della maggioranza o addirittura liberamente.

Questa regola vale per il trasferimento delle quote dell’accomandatario, ma per il trasferimento delle

quote dell’accomandante ci vuole una regola specifica.

Questo perché se c’è una responsabilità limitata per le obbligazioni sociali, il nuovo socio accomandante

sarà responsabile per la quota (limitata) eventualmente conferita, e non avrà nessun tipo di potere dal

punto di vista dell’amministrazione, a differenza invece di un eventuale nuovo socio accomandatario che

invece, avendo maggiori responsabilità di amministrazione e gestione, deve riscontrare negli altri

accomandatari un buon livello di fiducia nelle sue capacità di gestione e organizzazione.

Il (nuovo) socio accomandante manca, nelle sue responsabilità, di questo dato personalistico, quindi chi

sia un nuovo socio accomandante è meno fondamentale.

La norma che regola il trasferimento di quote di soci accomandanti sancisce che il trasferimento (inter

parte, cioè inter vivo) può avvenire con effetto verso la società quando sussiste il consenso dei soci,

indifferentemente appartenenti all’una o l’altra categoria, che rappresentino la maggioranza del capitale

sociale (la maggioranza del capitale sociale conteggiando sia gli accomandanti che gli accomandatari).

Domanda: Un problema interessante è chiedersi che cosa succede se la quota dell’accomandante viene

ceduta ad un socio che è già accomandatario? Questo soggetto assumerebbe il titolo di accomandante,

concentrando il titolo di accomandante e di accomandatario allo stesso tempo, o prevale uno sull’altro,

diventando una quota maggiore per l’accomandante o maggiore per l’accomandatario? Si tende a pensare

che prevalga la qualità di accomandatario, poiché la qualità della responsabilità illimitata è chiaramente

assorbente (non posso averla e non averla).

Questa regola del consenso della maggioranza vale per il trasferimento della proprietà e si tende a dire,

anche per il trasferimento di diritti di godimento (ad esempio l’advocazione della quota), per la

concessione di diritti reali (ad esempio, l’usufrutto della quota), o per il pegno.

Poi esiste la norma per il trasferimento mortis causa: la morte del socio ha, per soluzione “normale”, la

liquidazione della quota agli eredi, e questo vale in caso di morte dell’accomandatario.

In caso di morte dell’accomandante, invece, la regola di default è diversa: invece che liquidare la quota

agli eredi, gli eredi subentrano, e questo è possibile proprio perché non c’è un elemento personalistico

forte, che presuppone un livello di fiducia elevato da parte degli altri soci accomandatari; la quota si

trasferisce direttamente agli eredi che, se sono più di uno, subentrano in comunione.

Questo è stabilito dalla regola di default, ma lo Statuto può prevedere diversamente, cioè potrebbe essere

previsto: che ci vuole il consenso dei superstiti, benché si tratti di morte dell’accomandante, oppure

potrebbe essere previsto che si liquidi direttamente la quota in discussione.

SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE:

La società in accomandita semplice prevede una causa di scioglimento in più rispetto alle altre società di

persone, ed è che la s.a.s. si scioglie se viene meno una delle due categorie di soci e questa non viene

ricostituita entro sei mesi.

Questa situazione si verifica in caso la società sia composta da pochi soci accomandanti e pochi soci

accomandatari, ma è vero che nella pratica è una situazione molto frequente (il caso classico è che

l’accomandatario sia uno e gli accomandanti siano due o tre).

Devono rimanere almeno due/tre soci dell’altra categoria (quella non scomparsa); se avevamo un solo

accomandante e un solo accomandatario, e scompare l’accomandante, c’è un problema non solo di

ripristinare un rappresentante per una categoria ma anche quello di ripristinare la pluralità dei soci (sono

necessarie sia la pluralità dei soci, almeno 2/3, sia delle categorie).

Si possono avere due possibilità (si apre un primo bivio):

Se viene meno la categoria degli accomandanti:

1) che cosa avviene nel semestre; 2) cosa succede al termine dei sei mesi.

1) nel semestre in cui questa categoria deve essere ripristinata, e bisogna tenere conto che non è

semplicissimo il rispristino delle categorie perché di regola è necessario il consenso di tutti i soci

superstiti a chi debba essere il nuovo socio accomandante (deve essere gradito a tutti). Per sei

mesi, comunque, la società può sopravvivere lo stesso dal punto di vista amministrativo (perché ci

sono i soci accomandanti che amministrano).

2) se alla scadenza la categoria degli accomandanti è ripristinata, la società non si scioglie. Se non

viene ripristinata, si aprono (x) possibilità:

- i soci superstiti potrebbero continuare l’attività nonostante la causa di scioglimento;

- se è rimasto più di un socio accomandatario, si tende a dire che quella società si è trasformata in

una s.n.c.;

- se è rimasto, invece, un solo accomandatario, la società si è trasformata in un’impresa

individuale.

Se viene meno la categoria degli accomandatari:

1) cosa succede durante i sei mesi; 2) dopo il semestre.

1) non ci sono gli amministratori;

- la norma permette ai rimanenti soci accomandanti di nominare un amministratore

provvisorio, che non assume la qualità dell’accomandatario per cui non diventa

illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali.

- Può essere nominato uno degli accomandanti, può essere nominato un soggetto terzo. Anche

se il nominato è un accomandante non diviene illimitatamente responsabile (caso particolare

in cui non perde il privilegio della responsabilità limitata).

2) se non riescono a ripristinare la categoria, due sono le strade:

Ø ne prendono atto e sciolgono la società;

Ø non ne prendono atto e continuano l’attività.

Le varianti che si aprono in questo caso sono numerose:

a) la società si trasforma in una s.n.c., quindi muta la qualità dei soci che amministrano.

Problema: Si tratta di una società in nome collettivo? Ma può darsi che siano solo alcuni dei soci che

amministrano: in questo caso la giurisprudenza è rigida e sancisce che nel momento in cui gli

accomandanti superstiti accettano, sono consapevoli di questa nuova situazione e quindi sono tutti da

considerare accomandatari.

Problema: Se, invece, rimane solo l’amministratore provvisorio ad amministrare (che da provvisorio

diventa definitivo) come si qualifica la situazione?

b) se l’amministratore era un accomandante, torniamo nella situazione precedente (cioè, o diciamo che

lui è diventato accomandatario e riteniamo che la società sia rimasta una accomandita semplice, o

riteniamo che anche i soci non amministratori che abbiano accettato la situazione siano diventati

direttamente responsabili e quindi si tratta di una s.n.c.).

c) Ultima variante: l’amministratore provvisorio non socio continua ad amministrare; la situazione è

particolare perché non si tratta di un socio (non possiamo considerarlo socio ‘ex lege’).

Qualche opinione considera che, vista l’implicita accettazione, debba essere considerato socio ma non è

possibile per legge perché non ha fatto alcun conferimento alla società. L’amministratore rimane non

socio, considerato come un institore incaricato dagli altri soci, e in questo caso la società diventa una s.n.c.

(unica a prevedere l’amministrazione da parte di un terzo non socio).

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE IRREGOLARE:

come per le s.n.c., abbiamo una norma di chiusura che riguarda il caso in cui la società in accomandita

semplice non sia iscritta al registro delle imprese.

Si ritrova confermata la soluzione prevista per la s.n.c.; anche qui nei rapporti tra la società e i terzi si

applicano le regole generali della società semplice, mentre per i rapporti interni si applicano le regole

della società in accomandita semplice.

Bisogna distinguere il tema della responsabilità per le obbligazioni sociali e della rappresentanza.

Nella s.n.c. irregolare non si applicano le norme sulla SS; qui invece rimane ferma la regola, distintiva

della società in accomandita semplice, che per le obbligazioni sociali rispondono solo i soci a

responsabilità illimitata (accomandatari).

Gli accomandanti risponderanno, dice sinteticamente la norma, se hanno partecipato alle operazioni

sociali; in caso non abbiano partecipato, mantengono il privilegio della responsabilità limitata anche se è

una situazione di società irregolare.

Per la verità non è facile capire quando si tratti di una s.a.s. irregolare, perché se la situazione non è ben

definita, non c’è un contratto scritto, è difficile sapere se un socio che non amministra è un accomandante

o un accomandatario che ha rinunciato al diritto di amministrare (che rimane comunque illimitatamente

responsabile per le obbligazioni sociali).

Sulla rappresentanza ritroviamo una norma che applicata anche per le s.n.c.: quando un socio agisce per

la società, si presume abbia la rappresentanza della società stessa, e questo vale anche se il socio che ha

agito per la società è un accomandante (ammesso che sia possibile ricostruire la sua qualifica di

accomandante dagli elementi conosciuti).

Il tema della partecipazione a società di persone è molto sfruttato dalla giurisprudenza più recente perché

ammette la partecipazione di società di capitali e società di persone che significa concepire società di fatto

a cui partecipino persone giuridiche. Questo è un tipo di situazione in cui alla giurisprudenza piace

chiamare in causa per risolvere le vicende che abbiamo trattato quando abbiamo parlato

dell’imprenditore occulto e del socio tiranno, nel senso che se noi abbiamo un socio tiranno, in alcuni casi

la giurisprudenza sancisce l’applicazione dell’articolo 147 comma V (art. 147 - fallimento dell’imprenditore

individuale viene considerato, in presenza del socio tiranno, come fallimento della società tra

imprenditore e socio tiranno).

Oggi, siccome è ammissibile che una società di capitali (persona giuridica) partecipi ad una società di

fatto, la giurisprudenza estende analogicamente l’art. 147 comma V, intendendo la dicitura ‘apparente

imprenditore individuale’ come anche “apparente imprenditore collettivo”, e quindi dire che esiste un

socio tiranno che controlla la società B, e viene dichiarata fallita la società B, il tribunale fallimentare

potrebbe dichiarare fallita la società di fatto tra A e B, anche se una è una persona fisica e l’altra una

persona giuridica (= super società o società di secondo livello).

Questa è una soluzione forte, perché dire che c’è una società di fatto (tra persona fisica e la persona

giuridica controllata) deve esserci gli elementi del contratto scritto; a volte per la giurisprudenza basta che

ci sia una confusione patrimoniale (es. se il tiranno utilizza i soldi della società come se fossero propri c’è

un elemento che permette di valutare l’esistenza del rapporto societario).

La norma del 147 comma V non fa specifico riferimento a questo caso (in proposito era stata interpellata la

Corte Costituzionale che, però, non ha potuto pronunciarsi per mancanza di rilevanza rispetto al caso in

giudizio incidentale).

La giurisprudenza recente si è espressa in più casi pratici molto forti sul piano sociale (di seguito, un

esempio) in cui si trattava di socio tiranno controllante più società (es. A, B e C); se il socio esercita attività

di direzione e coordinamento abusivamente, intercorre la responsabilità speciale dell’art 2497, costituibile

solo nei confronti di soggetti capogruppo in forma di società o ente (una singola persona non potrebbe

essere attaccata).

Una società controllata era stata dichiarata fallita ed era insolvente rispetto a molti creditori; secondo la

giurisprudenza il curatore della società fallita può proporre istanza di fallimento nei confronti dei soggetti

capigruppo quando può dire che esiste una società di fatto tra di loro.

COSTITUZIONE.

Dobbiamo distinguere due tipologie di costituzione:

La costituzione simultanea;

• La costituzione per pubblica sottoscrizione.

La costituzione per pubblica sottoscrizione è rimasta anche dopo la riforma, anche se non è praticamente

mai utilizzata, la si è voluta lasciare, perché qualche cooperativa viene costituita per pubblica

sottoscrizione.

Sostanzialmente si parte da un programma di adesione, ci sono i cosiddetti promotori della costituzione

della società, che predispongono un programma di adesione, contenente gli elementi essenziali di quella

che sarà la società futura. Questo programma viene depositato presso il notaio e viene reso pubblico,

essendo diffondo con un prospetto informativo.

Dobbiamo distinguere tra:

à

Sottoscrizione mi impegno a eseguire i conferimenti corrispondenti al valore di quelle azioni;

• à

Versamento vuol dire eseguire i conferimenti in denaro.

Quando scade il periodo entro cui si può aderire, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori (=

cioè di coloro che in quel momento hanno aderito) e in quella sede l’assemblea voterà su un certo

progetto di atto costitutivo, predisposto sempre dai promotori.

Si deve votare a maggioranza determinata per teste, se va tutto bene viene approvato questo testo e a

questo punto il notaio, presente alla delibera, stipulata l’atto costitutivo per atto pubblico, che provvederà

ad iscrivere quest’ultimo nel registro delle imprese.

à

Per tutta questa fase procedimentale per gli atti compiuti in nome di una società che ancora non c’è

verso i terzi rispondono i promotori.

Così come rispondono della veridicità delle informazioni indicate nel programma di adesione del

prospetto informativo. In compenso i promotori possono riservarsi una quota privilegiata di

partecipazione agli utili.

Le fasi sono:

Ø Predisposizione di un programma,

Ø Adesione o meno dei soggetti che non sono parte del gruppo iniziale di soci;

Ø Assemblea;

Ø Stipula dell’atto pubblico.

Mentre nella costituzione simultanea non ci sono questi passaggi. I soggetti che saranno soci fondatori,

sono già pre-identificati.

La costituzione delle società per azioni vuole un atto pubblico in cui il ruolo del notaio è ancora

indispensabile.

Nella costituzione simultanea fondamentalmente c’è una sorta di fase preliminare in cui il consiglio dei

soci, si mette d’accordo e dice: costituiamo la società. Si prendono delle bozze di costituzione delle società

per azioni standard, che devono essere compilate e confrontate con il notaio.

L’atto che si fa davanti al notaio consta di due parti:

1. Il vero e proprio atto costitutivo;

2. Statuto.

L’atto costitutivo (concetto che conosciamo già nelle società di persone), nella società per azioni è un po’

più complesso.

Sappiamo che siccome siamo nell’ambito della società per azioni, può essere sia un contratto tra più parti,

ma anche un atto unilaterale, (una società per azioni può essere costituita anche da un unico socio).

Domanda: quali sono gli elementi da indicare nell’atto costitutivo? (non importante all’esame)

Anche qua, ci sarà nell’atto costitutivo un elenco dei soci: cognome, nome, generalità, data di

• nascita, cittadinanza;

Anche qua, ci sarà la denominazione, non più ragione sociale;

• La sede della società, quella principale e le eventuali sedi secondarie, sedeà si indica il comune,

• generalmente nell’atto costitutivo c’è anche l’indirizzo ma non è una parte essenziale, cioè io per

cambiare l’indirizzo della sede, non ho bisogno di fare una modifica dello statuto, perché queste

indicazioni che vanno nell’atto costitutivo, che c’è solo all’inizio, rimarranno nello statuto (che

viene aggiornato);

Oggetto sociale, noi sappiamo che funziona come nelle società di persone, nel senso che delimita

• il potere di rappresentanza, degli amministratori che hanno la rappresentanza della società. Cioè

à

anche nella società per azioni l’oggetto sociale indica la capacità del rappresentante gli atti che

sono estranei dall’oggetto sociale non rientrerebbero, teoricamente nel potere di rappresentanza,

però mentre nelle società di persone la regola è che: l’estraneità dell’oggetto sociale di un atto può

essere opposto ai terzi; nelle società di capitali invece il terzo ha bisogno di preoccuparsi di nulla,

nel senso che anche gli atti estranei all’oggetto sociale, (anche se l’oggetto sociale risulta nel

registro delle imprese), non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi abbiano

intenzionalmente agito a danno della società.

Questa è una scelta che ha fatto il legislatore comunitario perché questa norma è stata cambiata a

seguito di una direttiva comunitaria (in origine era come nelle società di persone).

Ciò non toglie che l’oggetto sociale nei rapporti interni rimanga molto rilevante, perché

l’amministratore (legale rappresentante) è responsabile nei confronti della società.

L’oggetto sociale poi ha un ruolo molto rilevante, nelle società di capitali (che in quelle di

persone), sotto questo profilo cioè: la modifica dell’oggetto sociale se è significativa può attribuire

al socio che fosse dissenziente o assente dalla delibera assembleare, può recedere. Perché

l’oggetto sociale identifica il settore economico in cui io voglio operare e quindi in qualche modo

anche il livello di rischio che c’è in quel momento in quel settore.

à

L’oggetto sociale deve anche evitarlo di modificarlo sostanzialmente, oltre che formalmente

(=deve passare in assemblea); esiste una modalità attraverso la quale si può modificare

à

sostanzialmente quando la società acquista partecipazioni in altre imprese, che per la misura e

l’oggetto della partecipazione, vadano a modificare l’oggetto sociale statutario.

Il socio prenderà utili o subirà perdite a seconda di come vada la società controllata e non a

seconda di come va la società a cui partecipa direttamente.

Questo tema è un tema delicato, può determinare un’alterazione del rischio di impresa, cui

corrisponde quel determinato oggetto sociale, e allora è vietata se non c’è l’autorizzazione

dell’assemblea (art. 2261à partecipazione società di capitali in società di persone).

Il tema che ci interessa è che questa operazione se non c’è l’autorizzazione dell’assemblea è

vietata. Proprio perché potrebbe portare a modificare l’oggetto sociale quando invece è interesse

dei soci che ci sia una modifica formale, se non sono d’accordo possono recedere.

Ammontare del capitale, sottoscritto di quello versato. Quando si costituisce una società per

• azioni c’è un minimo legale, fino alla riforma era 100 milioni di lire, poi si è passati a 100 mila €,

oggi da due anni è 50 mila €. Questo però non significa che io non possa costituire una società con

un capitale sociale più elevato di 50 mila euro.

Sottoscritto deve essere sottoscritto integralmente, perché è una condizione per la costituzione

della società.

Nella società per azioni si presume, se non è specificato diversamente, vengano fatti in denaro e

à

all’atto della costituzione quando facciamo atto costitutivo, nella fase preliminare quando

ancora chiedono le bozze dobbiamo determinare qual è il conferimento di ciascun socio.

Oltre l’indicazione del capitale sociale, dobbiamo anche dire come viene ripartito tra i soci e

ciascun socio come assolve il proprio obbligo di conferimento nel senso che si presume che venga

fatto in denaro ma anche qui è possibile avere altre tipologie di conferimento.

Avremo una clausola che dice quante sono le azioni della società e qual è il loro valore nominale.

Quindi se i conferimenti sono tutti in denaro è facile, altrimenti dobbiamo dire il socio X

conferisce tale bene immobile e attribuiamo al suo conferimento un tot valore.

Si pone come nelle società di persone il tema: per conferimenti dei beni in natura o di crediti di

à

attribuire un valore per evitare controversie.

Tendenzialmente sulla base del valore attribuito, dipenderà la quota di ciascuno di

partecipazione agli utili. Ci sarà una clausola ad hoc per dire quali sono le quote di partecipazione

agli utili, nei casi in cui ci sono dubbi sul valore del conferimento.

Norme che riguardano gli organi sociali.

Nelle società per azioni abbiamo diverse possibilità di sistemi di amministrazione e controllo, quindi va

scelto alla costituzione se il sistema convenzionale, monistico o sistema dualistico, e anche le norme

relative al numero di amministratori, indicando quali di essi abbiano la rappresentanza (come nelle

società di persone).

Se c’è un organo di controllo, come è normale che ci sia, (eccezioneà sistema monistico), dobbiamo

indicare quali sono i primi componenti degli organi di controllo.

Poi abbiamo una clausola che indica l’importo globale, in via approssimativa delle spese per la

costituzione a carico della società.

All’inizio, prima di arrivare alla società che nasce come persona giuridica, i fondatori compiono una serie

di operazioni che comportano degli esborsi (conto in banca, notaio, ecc…);

queste spese vengono anticipate da uno dei fondatori, che poi hanno diritto di rifarsi nei confronti della

società, ma a tutela di tutti i soci, bisogna indicare questo importo stimato di spese per la costituzione.

Ultima clausola: la durata della società.

Oppure: la precisazione che è a tempo indeterminato, allora bisogna indicare un periodo di tempo

minimo che non può essere inferiore a un anno, durante il quale nessuno può ancora recedere.

Siccome la regola che dai contratti a tempo indeterminato si possa recedere, con un preavviso di 180 gg,

però almeno il primo anno non si può recedere. (Questo è l’atto costitutivo).

Nello Statuto, vengono riportate le informazioni essenziali, quelle destinate a rimanere anche dopo la

costituzione. Nello statuto troviamo le norme del funzionamento della società, e può intervenire per

esempio sulle modalità di convocazione dell’assemblea, tutto ciò è presente qui. E la cosa interessante è

che lo statuto sia che sia continuativo all’atto costitutivo; se c’è una discrasia tra quanto indicato nell’atto

costitutivo e quanto nello statuto, prevale lo statuto.

Questo è lo schema dell’atto costitutivo, e quindi c’è anche uno statuto iniziale concordato con il notaio,

perché spetta verificare la legittimità delle clausole previste dallo statuto.

Le clausole relative ai limiti di circolazione delle azioni sono legittime solo se costituite in un certo modo,

fa un controllo simultaneo, non fa l’atto pubblico se c’è una clausola illegittima.

Domanda: Cosa altro deve verificare, il notaio? Che il capitale sociale sia interamente sottoscritto. Deve

verificare sussistano le autorizzazioni o le altre richieste per la costituzione questo può succedere se la

società ha degli oggetti sociali particolari.

Poi il notaio deve fare un altro controllo, che è quello che può portare via più tempo, per la costituzione di

à

una società deve controllare che siano state rispettate le norme sui conferimenti.

Soprattutto deve verificare che per ciò che riguarda i conferimenti in natura se sia stato fatto un

versamento da ciascun socio fondatore di almeno 1/25 o ¼. Il conto rimane vincolato, non possono

prelevare o utilizzare quelle somme.

Se è un socio unico deve versare tutto subito. Se è un socio unico sopravvenuto, deve entro 90 gg

completare i versamenti.

Se ci sono conferimenti di beni in natura, invece, va seguito un certo procedimenti, il notaio deve prima

verificare che questo procedimento sia concluso.

Se verifica che le norme sono rispettato il notaio fa fare l’atto, raccolte le firme di tutti i soci fondatori,

dopo la stipula la società ancora non esiste, in tutta questa fase alcune dei soci fondatori si possono

trovare nella situazione di dover anticipare dei soldi per un soggetto che non esiste ancora.

Nei confronti dei terzi, coloro che agiscono in nome di questo soggetto che non esiste ancora sono

illimitatamente responsabili e solidamente tra di loro.

Dalla stipula dell’atto pubblico, il notaio ha 20 gg di tempo per curare l’iscrizione nel registro delle

imprese della società, se non lo fa il notaio devono farlo li amministratori, altrimenti se non lo fanno

entrambi, ha il diritto di farlo il singolo socio.

(Non avviene mai perché è il notaio che deve prendersi la responsabilità).

Dal momento nell’iscrizione nel registro delle imprese la società nasce con personalità giuridica.

Dal momento in cui la società è nata a questo punto ratificherà gli atti compiuti in suo nome prima.

In realtà la norma dice che non sono soltanto coloro che hanno agito in nome della società che

rispondono verso i terzi, prima che la società sia nata, ma anche coloro che hanno consentito o

autorizzato l’operazione (i soci fondatori).

Se c’è un socio unico è solo lui responsabile. Questo per ciò che riguarda il procedimento di costituzione.

Due temi strettamente connessi che sono:

la nullità della società e la disciplina dei conferimenti.

La nullità parziale rimane circoscritta alla clausola non si riverbera sull'intero contratto.

Un’ulteriore causa di nullità è l'oggetto sociale illecito, (es. società per vendere tesi di laurea agli studenti

sarebbe nulla).

Chi ha a che fare con una società, che ha oggetto illecito, può esperire l'azione di nullità mostrando di

avere interesse, quest'azione è imprescrittibile.

Rispetto alla disciplina della nullità dei contratti di diritto privato, la nullità in questo caso, quando viene

dichiarata, opera come causa di scioglimento.

à

Con la sentenza che dichiara nullità vengono nominati anche i liquidatori.

Se i soci non hanno conferito tutti i conferimenti, sono tenuti a farlo fino a che non sono soddisfatti tutti i

creditori sociali.

Terza deroga alla disciplina della nullità: qui è possibile una sanatoria, la società può convocare

un’assemblea per modificare l'oggetto sociale (es. “No, non vendo tesi di laurea ma offro solo consulenza”)

facendolo diventare lecito.

Eliminata la causa di nullità (illiceità dell’oggetto) e della delibera è data pubblicità nel registro delle

imprese la nullità è sanata. Tendenzialmente così le società non vengono dichiarate nulle.

DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI DELLE SPA:

Si presume che i soci conferiscano in denaro, devono versare 1/25.

Conferimenti di beni in natura è ammesso il conferimento di beni in proprietà o in godimento, quando

viene conferito un bene in natura o un credito il conferimento deve avvenire immediatamente al

momento della costituzione (devono essere integralmente liberati al momento della costituzione), ma c’è

una procedura ulteriore che deve essere espletata in sede di costituzione prima della stipula dell'atto

pubblico. Il conferente deve chiedere al Presidente del tribunale che venga nominato un esperto il quale

deve effettuare una relazione giurata nel quale descriverà i beni conferiti e deve attestare che il valore è

almeno pari a quello attribuito a fini della determinazione del capitale. Questo a tutela dei creditori

sociali. La relazione dell'esperto è una relazione sul valore del bene. Questa tutela oggi è meno forte, però

nella stragrande maggioranza dei casi tutti vogliono essere sicuri che i conferimenti valgano quanto è

corretto. à

Dopo 180 giorni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese avviene: la revisione della stima

si tratta di un controllo di secondo grado, cioè gli amministratori e i sindaci ricontrollano i valori

contenuti nella relazione. In questo semestre le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura non sono

alienabili e devono rimanere depositate presso la società.

La revisione della stima può dare luogo a 2 esiti:

- si verifica che il valore dei beni conferiti è superiore o inferiore ma non oltre 1/5 in questo caso, non

accade nulla e la relazione viene conclusa positivamente

- si verifica che il valore è inferiore si oltre 1/5 (rispetto a quanto era stato stimato) e si aprono 3 scenari:

1) o il socio versa un conguaglio pari all'intera differenza, per raggiungere 1/5;

2) o il socio recede perché non è disposto a emettere il conguaglio o a contare meno in società;

3) se il socio non recede e non versa il conguaglio, viene ridotta la sua partecipazione, le sue azioni

corrispondenti vengono estinte, quindi si diminuisce il capitale sociale per la parte mancante e si

annullano le azioni corrispondenti.

L’ART. 2343 Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti:

I. Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal

tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti,

l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del

capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere

allegata all'atto costitutivo.

II. L'esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'articolo 64

del codice di procedura civile.

III. Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società, controllare le

valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono

procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni

corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società.

IV. Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne

il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che

risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla società;

il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in

natura.

V. L'atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma dell'articolo 2346, che

per effetto dell'annullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa

ripartizione tra i soci.

Questa disciplina può subire degli aggiramenti, secondo il legislatore comunitario.

L’ART. 2343 bis cod. civ. cerca di prevenire possibili aggiramenti, e dice che:

“Gli acquisti di beni da parte della società, se effettuati nei due anni dalla costituzione della società stessa per un corrispettivo

pari o superiore a 1/10 del capitale sociale devono essere autorizzati dall’assemblea ordinaria e comunque bisogna chiedere la

relazione dell’esperto”.

Art. 2343 bis

Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori

1. L'acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti

dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle

imprese, deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria.

2. L'alienante deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la

società contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione

seguiti, nonché l'attestazione che tale valore non è inferiore al corrispettivo, che deve comunque essere indicato.

3. La relazione deve essere depositata nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea. I soci

possono prenderne visione. Entro trenta giorni dall'autorizzazione il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione

dell'esperto designato dal tribunale, deve essere depositato a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle

imprese.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell'ambito

delle operazioni correnti della società né a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo

dell'autorità giudiziaria o amministrativa.

5. In caso di violazione delle disposizioni del presente articolo gli amministratori e l'alienante sono solidalmente

responsabili per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi.

Domanda: Come si può aggirare la disciplina?

Es. invece di conferire un capannone al momento della costituzione della società io lo vendo alla società a

un prezzo superiore a quello di mercato, in questo modo raggiro la disciplina.

Questa norma non è quasi mai stata applicata.

Ci sono altre due norme, a livello della disciplina di conferimenti:

Art. 2344 Mancato pagamento delle quote

1. Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per

l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un

corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le

azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla

negoziazione in mercati regolamentati.

2. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare

decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni.

3. Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunziata la

decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

4. Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

Riguarda il socio che non versa tutti i conferimenti, se ciò accade egli riceve un'intimazione, se ancora non

effettua i pagamenti dovuti viene fatta una diffida che viene pubblicata su una sezione particolare della

Gazzetta Ufficiale, se questa non va a buon fine entro 15 gg gli amministratori:

Ø agiscono per l'esecuzione (potranno quindi pignorare dei beni);

Ø possono offrire le azioni non ancora liberate agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione

per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti.

Se gli altri soci non sono interessati gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto

del socio per mezzo di un intermediario.

Può essere che anche così non trovino un modo per risolvere il problema.

Viene dichiarato decaduto il socio moroso, trattenendo le somme già riscosse. Anche dopo la

dichiarazione di decadenza è possibile provare a ricollocare queste azioni entro l'esercizio di pronuncia

della decadenza, altrimenti è necessario ridurre il capitale ed estinguere le azioni, in questo modo però si

riducono le risorse.

Il socio moroso che ha ricevuto la diffida non può votare, si discute se egli abbia gli altri diritti ma

normalmente si ritiene di no.

Chi compra azioni deve accertarsi che siano liberate perché questo subentra negli obblighi di versamento

e l'alienante rimane ancora responsabile ancora per tre anni.

Art. 2345 Prestazioni accessorie

1. Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni

accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e

stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono

essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni.

2. Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono

trasferibili senza il consenso degli amministratori.

3. Se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere

modificati senza il consenso di tutti i soci.

Nelle società per azioni non è possibile conferire la propria opera, ma può succedere che qualche volta

esse siano accettate, come prestazioni accessorie.

I conferimenti in denaro perciò rimangono necessari e a latere vengono effettuate prestazioni accessorie.

Nell'atto costitutivo vanno previste le azioni rilasciate per queste prestazioni. Le azioni in questo caso

sono nominative e non possono essere trasferite senza il consenso degli amministratori. Non è molto

utilizzato perché l'inquadramento delle prestazioni non è chiaro.

I PATTI PARASOCIALI

La costituzione della società coinvolge tutti i soci ma alcuni potrebbero stabilire accordi solo fra alcuni di

loro, questi accordi avrebbero l'effetto di rafforzarli a discapito degli altri e hanno effetti tipicamente

obbligatori.

I patti para-sociali/extra-sociali se non vengono osservati, non ci sono conseguenze nei confronti della

società, ma potrebbero dare luogo solo al risarcimento del danno. Possono essere stipulati alla

costituzione della società o in un momento successivo.

Tipicamente gli oggetti di questi fatti sono di due tipologie:

A. sindacati di voto hanno ad oggetto l'esercizio del voto, es. soci si accordano sul voto per

costituire una maggioranza. In genere questi sindacati si accompagnano a quelli di blocco;

B. sindacati di blocco per avere un governo stabile non è abbastanza accordarsi per votare tutti

allo stesso modo ma bisogna avere la certezza che i soci sindacati non cambino quindi vengono

posti dei limiti al trasferimento delle azioni (si può vendere solo a coloro che fanno parte del patto

di sindacato e non a terzi che potrebbero non aderire al patto).

In genere si utilizza per formare una maggioranza stabile ma si può anche usare per formare una

minoranza organizzata e qualificata in modo di avere una serie di ruoli nella società.

La disciplina di questi patti, non era presente prima del 2003, ed è stata introdotta con la riforma insieme

a norme del Testo Unico Finanziario.

Nel codice civile la disciplina è differente a seconda che si tratti di società per azioni ordinarie o società

chiuse, oppure società con azioni chiuse per il pubblico in misura rilevante oppure quotate.

Nel cod. civ. è prevista una fattispecie unitaria di patti para-sociali.

Art. 2341 bis

I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;

b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;

c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società, non possono avere durata

superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti

sono rinnovabili alla scadenza.

Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di centottanta

giorni.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello

scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all'accordo.

Non sono ammessi patti con finalità diverse dallo stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della

società (es. garanzia).

Prevede una durata di 5 anni, non superiore, se le parti dicono che la durata è indeterminata ciascuno ha

diritto di recedere.

Alla durata quinquennale si aggiunge una disciplina di trasparenza debole: (quelle in misura rilevante) se

alcuni soci concludono patti para-sociali di questo tipo devono comunicarlo alla società; all'apertura di

ogni assemblea devono dichiarare l'esistenza del patto e dei suoi contenuti; infine depositare il patto

presso l'ufficio del registro delle imprese. Se non viene fatta la dichiarazione non si può esercitare il diritto

di voto, se vota comunque le sue decisioni sono impugnabili.

Per le quotate la disciplina si trova nel Testo Unico Finanziario art.122 -123. Questa disciplina sembra

riguardare anche la pura consultazione, quindi sembra una fattispecie più estesa.

Viene prevista una trasparenza più rafforzata. Entra in gioco anche la CONSOB.

I patti para-sociali delle quotate devono essere comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla stipula, entro

10 giorni è necessario pubblicare un estratto dei contenuti essenziali sulla stampa quotidiana, secondo le

modalità indicate dalla Consob.

SRL

Società a responsabilità limitata si distingue perché il capitale sociale è rappresentato da azioni, mentre

nelle s.r.l. abbiamo la quota.

L’azione è un bene non necessariamente materiale e non è scontato che siano previsti l’emissione di titoli

azionari in forma cartacea (lo statuto può tranquillamente prevedere che non venga emesso titolo

cartaceo, e potrebbe prevedere regole particolari per la legittimazione o la circolazione). Questo succede

nelle società per azioni ordinarie, perché nel mondo delle società quotate è impossibile che le azioni

vengano rilasciate in forma cartacea (come documenti).

Elemento comune è il fatto che le azioni costituiscano porzioni di capitale di identico ammontare, quindi la

forza di un socio all’interno della società non si misura sulla forza dell’azione ma sul numero di azioni che

questo possiede (poiché le azioni rappresentano lo stesso valore).

L’azione può essere metaforicamente rappresentata come una cellula che dispone identici diritti e doveri

all’interno del complesso della società.

Carattere ulteriore dell’azione è la sua indivisibilità (caratteristica che provoca alcuni problemi in caso di

successione mortis causa; le azioni vanno in successione e, finché non avviene la divisione ereditaria, gli

eredi sono contitolari – problema che potrebbe riguardare un pacchetto azionario piuttosto che una

singola azione).

L’azione è quindi un bene a prescindere se sia rappresentata da un documento cartaceo; se c’è titolo

cartaceo, si parla di TITOLO AZIONARIO.

Qualcuno preferisce la dicitura “certificato azionario”, perché i certificati azionari non necessariamente

hanno lo stesso ammontare (ad esempio, un certificato azionario rappresenta 20 azioni, un altro ne

rappresenta 10…). Questo perché nel momento in cui è costituita una società un socio rappresenta una

frazione di capitale maggiore rispetto all’altro (dovuta all’acquisto di azioni di uguale valore) e quindi

sono stati emessi certificati azionari di diverso ammontare.

à Questa pratica era comune dalla metà del 1800 fino agli anni ’70 del 1900; in passato le società

emettevano i documenti cartacei che erano commissionati appositamente ad artigiani che ne creavano di

molto belli esteticamente (tanto da essere diventati motivo di collezionismo – scripofilia).

à Oggi questa pratica è scomparsa per motivi soprattutto culturali (un diverso approccio all’utilizzo del

cartaceo da un lato, la perdita di quella convinzione che il titolo azionario, che rappresenta un importo di

denaro spesso non indifferente, necessiti di una certa “fisicità”).

Problema che riguarda l’azione: è il caso in cui una società deliberi di raggruppare o frazionare le azioni.

Questo tipo di decisioni va a toccare l’azione quando i soci decidano di variarne il VALORE NOMINALE

(ad esempio, raggruppo 10 azioni nette per averne una nuova).

Una delibera di questo genere è possibile, ma sfocia nel “problema dei resti”; infatti, se un socio ha 19

azioni “vecchie” quello che gli risulta in mano al cambiamento è una sola azione nuova. Se il socio subisce

una perdita ha il diritto ad un conguaglio monetario, che potrebbe comunque portare scontento perché il

socio perde peso specifico nell’assemblea della società.

Ci sono dei casi in cui questa tecnica del raggruppamento non è evitabile, soprattutto in caso di fusione

(fusione per corporazione, cioè la fusione in senso stretto => A e B si fondono e formano C).

C’è una norma che sancisce che chi possedeva azioni delle vecchie società ha il diritto di avere azioni

della nuova società ed è necessario, per la valutazione, esprimere un rapporto di cambio.

Comunque permane il problema delle azioni di resto, anche se la giurisprudenza non ritiene valida la

motivazione dei resti per vietare la possibilità della fusione di azioni, in caso al danneggiato verrà fornito

un conguaglio in denaro.

Diventa delicato in caso di socio che possiede pochissime azioni che non corrispondono nemmeno ad una

azione “nuova”, situazione che rende vulnerabile i diritti del socio. In questo caso la giurisprudenza

considera la quota delle azioni (in questi casi sempre non esageratamente elevata) rimborsabile con un

congruo conguaglio in denaro.

Teoricamente, grazie alla nuova normativa, è possibile emettere azioni senza valore nominale; questa

soluzione, non è molto in uso, perché il valore nominale è un metodo veloce per capire il valore

dell’azione rispetto al capitale sociale. Il valore dell’azione si identifica sempre in rapporto con il capitale

sociale, e è più complesso il lavoro di metterlo in percentuale.

Nei titoli azionari (in forma cartacea) ci sono indicate:

la denominazione;

la sede della società;

la data di costituzione e di iscrizione al registro delle imprese;

qual è il valore nominale delle azioni che compongono il certificato azionario e la specificazione

del valore dell’intero capitale sociale (a cui quello del certificato fa riferimento) in modo da aver

chiaro il peso specifico che il certificato attribuisce a livello di potere; quindi non solo qual è il

valore intrinseco ma anche qual è il valore rispetto al numero di azioni emesse in complesso.

Nel titolo azionario deve essere trascritto se ci siano stati i versamenti; per liberare completamente

l’azione bisogna che siano fatti tutti i versamenti, e quindi va specificato (nel titolo, per ipotesi, in forma

cartacea) se i conferimenti sono stati versati in tutto o in parte o se i versamenti sono avvenuti secondo

modalità diverse.

In teoria, nel titolo azionario andrebbero trascritti anche gli eventuali vincoli (ad esempio, la costituzione

di un pegno sull’azione).

Relativamente, all’ipotesi in cui le azioni siano trascritte in documenti, un tema generale è chiedersi se le

azioni siano o meno titoli di credito, o meglio se si applica alle azioni la disciplina generale sui titoli di

credito (v. Torrente, diritto privato parte II)?

Il legislatore farebbe capire di sì (art. 1992, 1993, 1994 Cod. Civ.) norme generali sul titolo di credito,

disposizioni sui titoli al portatore, all’ordine, nominativi; nell’ambito delle norme sui titoli nominativi si

trovano norme specifiche sulle azioni. Il legislatore, quindi, le considera appartenenti alla categoria dei

titoli di credito), ma sorge qualche dubbio per la particolarità delle azioni rispetto ai titoli di credito

perché alle azioni non pare applicabile il principio della letteralità.

[Diritto privato: la fattispecie “titoli di credito” è caratterizzata dalla destinazione alla circolazione

impressa dal titolo al suo autore, cioè l’idea che debba esserci l’incorporazione del diritto di credito in una

cosa mobile.

A livello di disciplina gli elementi più importanti sono la LETTERALITA’ e L’AUTONOMIA.

1) Autonomia = chi compra un titolo di credito può esercitare il diritto rappresentato nel titolo ma sulla

base del fatto che è nato un acquisto a titolo originario e non deliberativo. Questo significa che i rapporti

fra il precedente possessore del titolo e l’emittente non hanno alcuna rilevanza.

2) Letteralità = il portatore del titolo può esercitare solo ed esclusivamente i diritti indicati nel titolo.

L’emittente deve comunque adempiere alla prestazione scritta nel titolo ma non può opporre eccezioni

fondate sui rapporti con il precedente portatore del titolo.]

Il principio della letteralità è smentito dalla disciplina dei titoli azionari da una serie di regole:

chi compra una azione non liberata risponde di conferimenti non ancora eseguiti. L’alienante

• rimane responsabile per tre anni, anch’egli, anche se gli amministratori hanno il compito di

andare a chiedere il pagamento prima al possessore del titolo e poi, eventualmente, all’alienante

(una sorta di diritto di escussione). Però l’attenzione si deve catalizzare sulla situazione

dell’acquirente, perché egli acquisisce l’obbligo di sopperire ai conferimenti mancanti anche se

questi non risultino dal titolo. Questo contrasta con il principio di letteralità.

le cause di prelazione sono opponibili anche se non risultano dal titolo ma risultano dallo statuto

• (anche chi compra azioni in realtà non trova il limite nel titolo, deve controllare lo Statuto e il

registro delle imprese).

Le azioni derogano ai principi di letteralità e autonomia ma, non per questo, esulano dalla fattispecie dei

titoli di credito. Vengono definiti titoli “causali”; cioè la causa della differenza è il rapporto tra socio e

società, che porta la disciplina al di fuori del credito (anche nello statuto), a differenza della cambiale che

è invece un titolo astratto.

Questo significa che la disciplina generale per i titoli di credito si applica alle azioni se non

specificatamente derogata. Quindi si applicano gli articoli 1992, 1993, 1994 C.C. Poi, dei “blocchi” di norme

che si riferiscono ai titoli al portatore, ai titoli all’ordine o ai titoli nominativi, alle azioni si applicano a

seconda che l’azione sia nominativa o al portatore o una o l’altra disciplina.

Si crea una situazione paradossale, perché l’art. 2354 c.c. sembra dire che il potere di scegliere se emettere

titoli normativi o al portatore può essere, se da Statuto, oppure se attribuita ad un socio. Secondo la

giurisprudenza sta ai soci, alla costituzione della società, decidere se e quali titoli devono essere emessi al

portatore e quali devono invece essere nominativi.

In concreto questa facoltà di scelta non esiste, perché la disciplina fiscale obbliga ad avere azioni

nominative, con qualche eccezione tipica (espressa dal legislatore); questo perché i titoli nominativi

hanno la possibilità di valutare chi percepisce i dividendi e quindi la possibilità di tassare quelli stessi

dividendi con più facilità.

Così come, secondo alcuni, se eventualmente ci fossero società che fanno utili attraverso attività illegali è

più semplice riconoscere i criminali se si conoscono i nomi di chi possiede le azioni (tesi criticata perché

c’è più di una possibilità di nascondere chi sono i veri proprietari a vantaggio di un prestanome).

Sull’argomento c’è una normativa a carattere fiscale, contemporanea circa al codice civile, fortemente

integrato dalle nuove norme.

Tendenzialmente, quindi, le azioni sono a titolo nominativo.

Che le azioni siano a titolo nominativo o a titolo al portatore, incide anche sulle modalità di trasferimento

delle azioni: il trasferimento delle azioni avviene secondo modalità diverse; innanzitutto va verificato che

siano veramente emessi dei titoli azionari o meno. Se sono emessi, distinguere tra azioni al portatore e

azioni nominative.

Il tema generale è dato dal fatto che, per il nostro ordinamento, il principio generale alla base della facoltà

di trasferimento è il PRINCIPIO CONSENSUALISTICO (art. 1376 C.C.), basta lo scambio dei consensi tra

le parti.

Il cessionario acquista la proprietà al momento della firma del contratto per quanto riguarda gli effetti

‘inter partes’ (acquisto della titolarità).

Altro tema è la legittimazione all’esercizio dei diritti conferiti dalle azioni verso la società (per esempio, il

diritto di voto); ci sono delle modalità per perfezionare l’acquisto con efficacia verso la società.

Una tesi è che tali modalità (vedi oltre) siano necessarie anche alla stipula vera e propria del contratto

(vengono considerate alla stregua di contratti reali, in cui per la perfezione dell’acquisto è necessaria, oltre

che l’intenzione comune, la tradizio del bene acquistato); tale tesi non è supportabile in quanto alla base

del trasferimento delle azioni è comunque il principio consensualistico.

Inter partes basta il contratto, per la legittimazione all’esercizio dei diritti ci vogliono i seguenti ulteriori

adempimenti:

1. se non sono stati emessi titoli azionari (= possesso di una azione senza documento cartaceo),

l’efficacia nei confronti della società avviene dall’iscrizione nel libro dei soci (il cessionario fa

valere il contratto davanti agli amministratori della società, dà prova con contratto e si fa iscrivere

nel libro soci). Gli amministratori, di fronte al contratto, sono obbligati a iscrivere nel libro soci.

2. se invece i titoli azionari sono stati emessi come titoli al portatore, è necessaria la consegna del

titolo (traditio). Devo avere fisicamente in mano il titolo per assumere la legittimazione (il caso è

raro per i motivi visti sopra).

3. se i titoli azionari sono stati emessi come titoli nominativi (caso più frequente) le modalità per

assumere la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali sono due:

1) la girata autenticata (= dopo il contratto, ho le azioni materiali e faccio una girata [come per la

cambiale – diritto privato] e faccio autenticare la firma da un notaio) con successiva

informazione agli amministratori che hanno 90 giorni di tempo per aggiornare il libro soci; in

questo caso il socio è legittimato solo se anche tutte le girate precedenti sono tutte regolate e

coerenti (successione di girate) e l’iscrizione al libro soci è di mero interesse informativo;

2) transfert (= una girata semplice), quindi sul titolo risulta il nome del nuovo giratario, con la

richiesta di iscrizione al libro soci: in questo caso, l’iscrizione ha valore costitutivo della mia

legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.

Questo tema va oggi ulteriormente arricchito dalla tendenza alla DEMATERIALIZZAZIONE: le società,

oggi, emettono sempre meno titoli azionari e ci sono delle società che non possono farlo, soprattutto le

società quotate (in mercati regolamentati e anche in mercati ristretti). Questo perché la

dematerializzazione è una soluzione che consente una circolazione più veloce delle azioni sui mercati

finanziari, grazie alla telematizzazione del sistema. Anche nella modernità ci sono pro e contro, il fattore

negativo della dematerializzazione è che i computer, elaborando e valutando per automatismi, non sono

in grado di riconoscere/prevedere una eventuale bolla speculativa, che in questo modo si espande più

velocemente e crea danni anche gravi.

Oggi quindi, la circolazione delle azioni avviene attraverso un intermediario che apre un conto titoli per il

nuovo acquirente e investitore; la traditio si è quindi sostituita ad una registrazione telematica sul conto

dell’investitore, senza girata. Il sistema si avvale di intermediari che registrano le operazioni degli

investitori (acquirenti/venditori); tutte le informazioni vengono inviate ad un cervello centrale che

elabora le informazioni, cervello che ha una posizione per ogni acquirente/venditore; c’è un doppio

passaggio, che avviene per via telematica, tra: l’investitore, l’intermediario e il cervello centrale.

Quello che risulta dalle iscrizioni nella propria posizione si trasferisce automaticamente alla propria

posizione centrale.

La circolazione delle azioni di società quotate avviene in maniera totalmente dematerializzata; le società

quotate possono avere clausole che limitano la circolazione di azioni. Per ogni borsa esiste un cervello

centrale che ha la posizione di ogni acquirente/venditore, e all’interno si incontrano le azioni di vendita

e acquisto, ad un prezzo determinato (es: “voglio vendere le azioni X al prezzo Y” si incontra con l’ordine

“voglio comprare le azioni X al prezzo Y”).

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI:

La società per azioni ha come scopo la circolazione libera delle azioni; come società è quella che mira a

raccogliere maggiormente capitale di rischio e a favorire le transazioni, quindi è necessario che riesca a

vendere le azioni facilmente. Questo sarebbe un connotato tipologico della società per azioni.

Ma secondo la legislazione ci sono delle situazioni in cui i soci della spa non vogliono la circolazione delle

azioni per interessi meritevoli di tutela.

Questo potrebbe sembrare un controsenso, visto come la società per azioni dovrebbe rappresentare la

grande impresa, ma va anche detto che la spa in Italia è molto utilizzata come tipologia anche in caso di

un numero ristretto di soci, e quindi si possono ammettere clausole che limitino la circolazione di azioni

ma che devono rispondere ad una serie di regole, che troviamo elencate all’art. 2355-bis, che riguarda il

trasferimento di azioni nominative o di azioni per cui non siano stati emessi titoli azionari. (possibile

domanda).

Il primo comma dell’articolo dice che lo Statuto può sottoporre a particolari condizioni il

• trasferimento di azioni, e addirittura, per un periodo non superiore a cinque anni dalla

costituzione della società, o dal momento in cui viene introdotto il divieto, lo statuto potrebbe

vietare in assoluto il trasferimento di azioni (il legislatore può quindi limitare o anche vietare

completamente il trasferimento).

Il secondo comma dell’articolo in un certo qual modo disincentiva l’utilizzo troppo smodato di

• queste clausole restrittive, perché dice che quando le clausole limitative si caratterizzano per

subordinare il trasferimento delle azioni al mero gradimento degli organi sociali o di altri soci

sono inefficaci se non prevedono a carico della società o degli altri soci un obbligo di acquisto,

oppure non prevedono un diritto di recesso dell’alienante. Questo secondo comma sembrerebbe

dire che possiamo porre il primo comma ma la clausola più frequente pare essere la cosiddetta

“clausola di gradimento”, che ha come scopo il far sì che il nuovo socio sia il più possibile

‘gradito’, abbia delle caratteristiche che piacciano agli altri soci diversi dall’alienante.

Le clausole di gradimento si distinguono da clausole semplici e clausole di mero gradimento.

1. Nel primo caso, lo statuto si limita a indicare dei requisiti obiettivi, a cui il gradimento è

subordinato (es. deve trattarsi di un soggetto residente in un territorio determinato). Chiaro che se

il gradimento è legato a parametri obiettivi questo non può essere arbitrario, quindi se i soci non

accettano l’alienazione sia l’alienante che l’acquirente potranno far valere davanti all’autorità

giudiziaria il rifiuto senza giusta causa.

2. Nel caso di mero gradimento, invece, l’assemblea decide a sua discrezione, senza riferimento a

parametri obiettivi, ed è chiaro che qui l’acquirente può essere tranquillamente rifiutato e

soprattutto l’alienante rischia di trovarsi “prigioniero”. Qui interviene il legislatore, che sancisce

che se il gradimento è “mero”, ed è negato, l’alienante ha il diritto di recedere e di farsi liquidare la

quota secondo le norme di recesso (la quota viene liquidata ai valori patrimoniali correnti,

portando via risorse alla società), oppure la clausola deve prevedere che se gli altri soci non

accettano l’alienazione sono obbligati ad acquistare la quota dell’alienante, entro i limiti

dell’acquisto di azioni proprie per la società.

L’acquisto da parte dei soci deve avvenire a prezzo di mercato, a causa del richiamo alle norme di

recesso, che fanno intendere la valutazione della situazione patrimoniale reale, che può essere molto più

alto rispetto al valore nominale.

Il valore nominale delle azioni è quello originario, valutato secondo il capitale sociale alla costituzione

della società. Il valore delle azioni dipende dal valore di mercato della società, cioè da quanto il

patrimonio societario è cresciuto dalla costituzione al momento della valutazione (quindi, se rispetto al

capitale di partenza il patrimonio della società è raddoppiato, l’azione che ha valore nominale di 100 avrà

un valore di mercato di 200). Se il patrimonio sociale è minore del capitale iniziale, il valore di mercato

dell’azione sarà minore del valore nominale.

La clausola statutaria di mero gradimento deve prevedere una delle due strade alternative per essere

valida, altrimenti rischierebbe di “bloccare” il socio che volesse alienare le sue azioni.

Il secondo comma dell’articolo riguarda solo le clausole di limitative del trasferimento di mero

gradimento; non è espressamente rivolto anche alle clausole che vietano in assoluto il trasferimento nel

primo quinquennio, e questo ha dato luogo ad alcuni problemi dal punto di vista interpretativo.

Due sono le interpretazioni, discordanti, su questo punto:

- una considera che il legislatore abbia omesso la specificazione ma che anche perché la clausola

del quinquennio sia valida è necessaria la presenza delle due possibilità di ‘liberazione’ del socio

(o acquisto da parte degli altri soci o recesso con liquidazione);

- l’altra invece considera che il legislatore, non avendo richiamato la norma, abbia inteso il divieto

quinquennale, eventualmente previsto dallo statuto, come divieto assoluto all’alienazione.

Il terzo comma dell’articolo riguarda la sorte delle azioni in caso di morte dell’azionista. La regola

• generale prevede che le azioni cadano in successione, con un subentro degli eredi nella società.

Ma anche qui il legislatore prevede delle clausole che sottopongono a particolari condizioni il

trasferimento a causa di morte. Per essere valida la clausola, come nel caso precedente, deve

prevedere la condizione di acquisto dagli altri soci o la condizione di recesso con liquidazione

della quota. Quindi anche qui una clausola che disincentivi le limitazioni al trasferimento della

quota azionaria mortis causa.

L’ultimo comma del 2355-bis sancisce che le limitazioni al trasferimento delle azioni devono

• risultare dal titolo, ma questa norma si applica solo al caso in cui l’azione si rappresentata da titoli

azionari cartacei. (La critica è che non può esserci una disparità di trattamento tra titoli cartacei e

titoli solo telematici)

Il comma contiene una prescrizione diretta agli amministratori; se io comprassi azioni in

violazione a una clausola di gradimento, che non risulta dal titolo ma c’è in Statuto, non compro

bene. L’acquirente non compra bene e non risulterebbe titolare; l’unica cosa che potrebbe fare è

esperire un’azione contro gli amministratori per risarcimento danni perché hanno dimenticato di

trascrivere sul titolo la clausola limitativa. Questo perché l’azione è un titolo causale completo e

per questo è necessario conoscere il regime statutario.

Le clausole limitative “inter vivos” sono tendenzialmente due:

- le clausole di gradimento (semplice e di mero gradimento);

- le clausole di prelazione.

Le clausole di prelazione non sono specificatamente trattate nel 2355-bis, cosa che induce a ritenere che

rientrino direttamente nel primo comma, cioè sono quelle clausole limitative del trasferimento, valide

anche se non fosse previsto l’obbligo di riacquisto o il diritto di recesso.

Mentre le clausole di gradimento nelle spa oggi sono molto rare, perché il secondo comma introduce dei

disincentivi forti per l’autonomia dei soci, la clausola di prelazione è molto frequente.

Queste clausole sanciscono che, se un socio vuole vendere la sua quota di azioni, deve seguire una

procedura che metta in condizione gli altri soci di comprare loro le azioni, allo stesso prezzo per cui il

socio alienante ha trovato un terzo cliente.

La procedura standard è quella secondo cui il socio alienante, trovato un terzo esterno alla società

disposto all’acquisto delle azioni, sulla base di un preliminare di vendita avvisi con una comunicazione

formale gli altri soci comunicando l’intento di alienare e il prezzo convenuto.

ü Entro il termine, classico, dei 30 giorni i soci possono esercitare il diritto di prelazione (=

acquisire allo stesso prezzo). Se sono più soci ad aver esercitato la prelazione, il pacchetto

azionario va diviso proporzionalmente rispetto alla quota di ogni socio che ha esercitato la

prelazione.

ü Se passano i 30 giorni senza che venga esercitata la prelazione, il promettente alienante può

finalmente vendere.

Si distinguono i casi in cui la clausola di prelazione sia prevista dallo Statuto e il caso in cui sia prevista in

un patto parasociale.

Le ipotesi prese in considerazione fino ad ora si intendevano per una clausola di prelazione prevista nello

Statuto, essendo (perché statutaria) inopponibile al terzo. Il terzo, inoltre, è particolarmente interessato a

sapere cosa c’è scritto nello statuto perché, anche se la vendita inter partes è valida, difficilmente un terzo

acquista delle azioni senza la sicurezza di ottenere la legittimazione all’esercizio dei diritti amministrativi

e patrimoniali nei confronti della società. In caso di clausola di prelazione, se il socio aliena senza seguire

le procedure corrette la vendita non è valida nei confronti della società e i soci potrebbero addirittura,

secondo alcuni, esercitare un diritto di riscatto (simile al riscatto successorio – diritto delle successioni

(privato)).

[riscatto successorio = in caso di comunione ereditaria, i beni della comunione non possono essere

venduti a terzi senza il consenso degli altri coeredi; se questo limite non viene rispettato, il coerede ha il

diritto di riprendersi il bene alienato al terzo, e riscattarlo. Si considera che ad acquisire il bene, invece del

terzo acquirente, sia direttamente il coerede.]

Nel caso della prelazione azionaria la giurisprudenza non parla di diritto di riscatto ma di semplice

trasferimento invalido, cioè l’alienazione non produce effetti nei confronti della società.

Invece, se la clausola di prelazione viene prevista in un patto parasociale, la soluzione spesso preferita, se

il socio aliena senza la procedura di prelazione la vendita è valida nei confronti della società, ma va

risarcito il danno nei confronti dei soggetti che avrebbero dovuto poter esercitare la prelazione (perché

aderenti al patto parasociale che prevedeva il trasferimento con clausola di prelazione).

Tema discusso prima della riforma: era la possibilità di introdurre clausole di limitazione alla

trasferibilità delle azioni in un momento successivo a quello della costituzione della società e la

possibilità, invece, di sopprimere clausole già previste nello Statuto (o in un patto parasociale). Questo

perché tali regole incidono non poco sulla società intera ma, soprattutto, sui diritti delle minoranze.

In passato si diceva che per sopprimere bastava la maggioranza, per introdurre era necessaria

l’unanimità.

Oggi in realtà risulta chiaramente che basta una maggioranza, qualificata, dell’assemblea straordinaria

(perché si tratta di modifiche statutarie).

Se si introduce una clausola di mero gradimento, perché sia valida ci vogliono per forza, il diritto

all’acquisto da parte di altri soci e del diritto di recesso. Diverso è se si tratta di clausole di gradimento

semplice o di prelazione.

Nelle norme riguardanti il recesso, una delle cause di recesso è proprio le modifiche dello statuto che

limitano la circolazione delle azioni. In questo caso, il socio avrebbe quindi diritto al recesso in caso di

opinione dissenziente rispetto alla decisione dei soci.

Questa è normalmente una causa di recesso che può essere eliminata dallo statuto: se la società parte con

uno Statuto in cui questa norma non compare, o ne è espressamente esclusa, le eventuali decisioni in un

secondo tempo di introdurre una clausola di non mero gradimento o di prelazione non può essere evitata

dal socio di minoranza (un forte potere attribuito alla maggioranza e piuttosto criticato).

LIMITI LEGALI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI: ci sono casi in cui le azioni non possono essere

trasferite per norme di legge, ad esempio le azioni corrispondenti a conferimenti in natura non possono

circolare finché non avviene la revisione della stima.

Sì è detto anche che le azioni con prestazioni accessorie possono circolare solo se c’è il consenso degli

amministratori.

Esistono poi altri casi della legislazione speciale in cui la circolazione delle azioni, in società di grandi

interesse ‘pubblico’ (in senso lato), non può avvenire liberamente (ad esempio, per la circolazione di

pacchetti azionari superiori al 5% le banche vogliono una autorizzazione da parte della Banca d’Italia.

Anche il trasferimento delle quotate, nonostante non ci siano limiti al valore delle azioni in circolazione,

entro certi parametri devono essere comunicati alla Consob.

COMPROPRIETA’ DELLE AZIONI: le azioni non sono divisibili; quindi può succedere (es. le successioni

mortis causa).

Domanda: In caso di comproprietà, chi esercita i diritti conferiti dall’azione? Due le possibilità:

- o i coeredi eleggono a maggioranza per quote, un rappresentante comune (art. 2347 C.C), il quale

eserciterà i diritti sociali per conto dei comunisti (può essere anche uno dei coeredi stessi). La

società non dovrà vigilare se il rappresentante stia effettivamente seguendo le direttive dei

comunisti, questo è un affare interno; si conforma a quello che dice il rappresentante comune.

- può succedere che tra comunisti non si raggiunga la maggioranza necessaria per eleggere un

rappresentante comune. In questo caso, si cade in una situazione di quiescenza: non c’è nessun

titolato all’esercizio dei diritti, ma alla società interessa che siano esercitati i doveri, soprattutto se

ci sono da fare ancora versamenti su quelle azioni. Qui la regola è che i comproprietari

rispondano solidalmente delle obbligazioni derivanti dall’azione.

Domanda: La società come si regola se deve essere convocata l’assemblea? Nel caso di elezione del

rappresentante comune sarà lui a essere il chiamato, poiché è lui che esercita i diritti amministrativi e che

ha il diritto di votare. In caso non sia ancora stato eletto un rappresentante, la società ha comunque il

dovere di comunicare la convocazione. Regola è che, in mancanza di rappresentante, la società possa

comunicare l’avviso a uno qualunque dei comproprietari.

I comproprietari che non hanno nominato un rappresentante non possono esercitare il loro diritto di voto

correlato a quelle azioni.

(allora noi facciamo un piccolo discorso sulle azioni ordinarie e poi sulle azioni speciali) nel senso che la

regola generale è quella secondo cui, come vi ho detto, le azioni conferiscono uguali diritti e a pari diritti,

proprio perché dovrebbe essere una cedola standardizzata l’azione. E un’azione ordinaria conferisce

tipicamente diritti di natura patrimoniale e diritti di natura corporativa.

I diritti di natura patrimoniale sono il diritto agli utili che indicano quote di liquidazione, anche se il

diritto agli utili nella società per azioni non è un diritto forte perché la distribuzione degli utili vuole

comunque una delibera favorevole dell’assemblea.

I diritti di natura corporativa hanno a che fare fondamentalmente con la partecipazione alla gestione

della società in senso lato cioè il potere di indirizzare la vita della società. Ovviamente il diritto di natura

corporativa più importante è il diritto di voto.

Poi esistono diritti patrimoniali ulteriori (tipo) come nel caso di aumento di accumulo di capitale sociale,

l’assegnazione di azioni oppure il diritto corporativo è il diritto di consultare il libro soci e il libro delle

adunanze assembleari. Diciamo che nella società per azioni il diritto voto ha una valenza quasi

assorbente, è il diritto corporativo più significativo, mentre nella s.r.l. vedremo ci saranno diritti

corporativi ulteriori.

Poi esistono anche dei diritti misti cioè sia di natura patrimoniale che corporativa e i due più importanti

sono il diritto di recesso e il diritto di opzione.

Domanda: Perché misti? Perché c’è un aspetto patrimoniale correlato al fatto che io ho diritto, nel caso di

recesso, alla liquidazione della quota ma io devo anche esercitare il diritto di recesso cioè risultare

dissenziente o assente relativamente a determinati tipi di delibere; quindi c’è un momento di

partecipazione e nello stesso tempo di voler dar disimpegno rispetto alla vita societaria. Anche il diritto di

opzione ha una doppia natura perché c’è l’elemento patrimoniale ma anche un esercizio della volontà

dell’esercitante.

Il diritto di opzione è il diritto, nel caso di aumento di capitale sociale, di sottoscrivere il capitale sociale in

misura corrispondente alla quota di vecchie azioni che uno ha; quindi se io ho il 30% delle azioni di una

società e viene raddoppiato il capitale sociale, per esempio, ho diritto di sottoscrivere le mie azioni di

nuova emissione in proporzione con lo stesso 30%. Qui c’è un elemento patrimoniale perché ho un valore

economico, naturalmente il diritto di opzione, ma c’è anche un elemento in cui devo esercitare e

manifestare questa volontà.

Poi esistono dei diritti che non sono legati alla singola azione ma a una determinata aliquota; cioè per

esempio tanti soci che rappresentano almeno un ventesimo del capitale sociale possono fare denuncia al

collegio sindacale di fatti censurabili, quindi l’aliquota specifica, oppure tanti soci che rappresentano

almeno un quinto del capitale sociale possono promuovere l’azione sociale dell’“insiding cup”, quindi non

sono legati alla singola azione ma ad almeno un certo numero di azioni, un’aliquota rispetto al capitale

sociale.

Ecco questo tema della parità di diritti oggi è un po’ in via di rivisitazione, pari all’interno di ogni singola

categoria di azioni, azioni ordinarie in cui tipicamente tutti questi diritti, insieme, dovrebbero essere

commisurati e uguali, per i possessori di azioni ordinarie.

Questo vale in maniera più energica, più forte nelle quotate dove esiste una norma, L’articolo 92 Del

Testo Unico Finanziario, che richiama il principio di parità di trattamento, per i portatori di strumenti

finanziari, fattispecie generale trattata nel Testo Unico finanziario nelle quali rientrano le azioni, hanno

diritto ad avere se si trovano nelle stesse condizioni, parità di trattamento.

Ma, vedremo fra un attimo, che esistono categorie speciali di azioni dove questi diritti generali diciamo

così di carattere patrimoniale e corporativo che vi ho detto, vengono modulati in maniera diversa; perché

il legislatore della riforma ha voluto perseguire l’obiettivo di mettere gli operatori economici nella

condizione di creare particolari strumenti finanziari diversi dalle azioni ordinarie.

Cioè la considerazione di fondo è questa: la società ha bisogno di finanziarsi, gli azionisti forniscono

capitale di rischio come contrapposizione storica, gli obbligazionisti sono invece dei creditori che

concedono un prestito (diversamente la struttura dei titoli di Stato è una struttura obbligazionaria, cioè

voi date una somma che vi verrà ridata alla scadenza e nel frattempo avrete diritto a degli interessi se

vengono pagate delle cedole periodiche oppure vengono corrisposte direttamente alla scadenza).

Questo è pur sempre un prestito formalizzato in un titolo di natura obbligazionaria, può essere allo Stato

(per i titoli di Stato), può essere fatto anche da privati, (da Società o Banche).

Però è un creditore l’obbligazionista, mentre l’azionista fornisce capitale di rischio. Vuol dire che avrà

diritto di essere rimborsato dei conferimenti (se vi ricordate), solo in sede di liquidazione della società

dopo che sono stati pagati tutti i creditori sociali, gli inglesi dicono che l’azionista è un residual claimant,

cioè quello che viene pagato per ultimo.

Questa contrapposizione tradizionale è già stata fortemente rivisitata dalla riforma del 2003 dove si è

detto che non è dobbiamo pensare che c’è una contrapposizione della realtà economica così netta,

possiamo prevedere e consentire agli operatori economici di creare degli strumenti ibridi, in cui

l’allocazione dei diritti, diritto al rimborso al finanziamento piuttosto che diritto agli utili o di voto, viene

stabilita dalla Società stessa anche sperimentando forme nuove di titoli, di strumenti finanziari, cioè

creare un cocktail che non corrisponde né all’azione ordinaria né all’obbligazione, lasciare gli operatori

liberi di creare forma nuove, quindi questo perché seguendo forme nuove favoriamo il finanziamento alle

società; però naturalmente vogliono qualche cautela soprattutto per gli investitori di società quotate che

sono tendenzialmente degli investitori non particolarmente sofisticati.

[Non so se vi è mai capitato che la Banca vi abbia offerto di sottoscrivere le proprie obbligazioni, queste

sono cose che succedono abbastanza frequentemente, vi fate rilasciare un prospetto informativo anche di

una sola obbligazione bancaria che pure è uno strumento finanziario relativamente semplice, bisogna

avere delle cognizioni mica da poco per capire che tipo di strumento vi viene offerto, anche in un mero

strumento obbligazionale, iniziamo a trovare che gli interessi sono correlati all’euribor, allora uno deve

sapere cos’è l’euribor a tre mesi e poi a sei mesi, ormai ciascuno di noi che vuole operare in questo tipo di

mercato deve avere delle conoscenza abbastanza sofisticate, quindi figuriamoci quando vengono offerti

strumenti ibridi anche complessi, però la scelta del legislatore è aprire sia alla possibilità di creare

categorie speciali di azioni che alla possibilità di creare delle categorie di obbligazioni speciali].

Prima però di passare a trattare delle azioni speciali dobbiamo rimanere un secondo ancora sulle

ordinarie perché l’ordinaria è quella che ci aiuta a capire un fenomeno piuttosto importante della pratica

che è regolamentato dal legislatore con riferimento solo all’azione ordinaria e quindi se dovessimo

riferirlo a quelle speciali si aprono una serie di problemi.

Si tratta di un fenomeno in cui vengono creati vincoli sulle azioni, possono essere di tre tipi:

- pegno,

- usufrutto sulle azioni;

- sequestro delle azioni.

Il sequestro è invece un istituto che è conosciuto in vari ambiti del diritto penale, del diritto

amministrativo, diritto processuale civile. Il sequestro si distingue in sequestro giudiziale e sequestro

conservativo.

Il sequestro conservativo serve per bloccare dei beni e impedire che il debitore li alieni nel tempo

necessario per arrivare alla vera, (a proprio favore dal punto di vista del creditore), sentenza di merito che

condanni il debitore. Quindi poi avendo bloccato questi beni io posso convertire il sequestro in

pignoramento, posso far emettere il provvedimento di esecuzione.

Poi invece esiste il sequestro giudiziario che non è infrequente in caso di azioni, si ha quando è

controversa la proprietà e il possesso di un bene.

In entrambi i casi, sia di sequestro conservativo che di sequestro giudiziario viene nominato dall’autorità

giudiziaria un custode. Il titolo a cui bisogna guardare nelle cause di sequestro è il provvedimento

dell’autorità giudiziaria e in caso di pegno o usufrutto sarà il contratto con cui viene concesso il pegno o

l’usufrutto sull’azione.

Tenendo conto che è un fenomeno molto frequente soprattutto il pegno, perché le Banche per dare

finanziamenti spesso chiedono di costituire pegno sulle azioni, ai soci delle banche, bisogna capire i diritti

generali che vengono colpiti in caso di azioni ordinarie, che fine fanno in queste tre situazioni?

Il tema più importante riguarda il diritto di voto che spetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio

e all’usufruttuario; quindi se io ho dato pegno sulle azioni a una Banca, è la Banca che va a votare in

assemblea. Però dovrebbe votare in conformità al mio interesse tant’è vero che le convenzioni che

costituiscono il pegno, cercano di stabilire delle regole per come deve essere esercitato il diritto di voto,

magari anche che il creditore pignoratizio accetta di ricevere delle istruzioni.

Oppure si può anche prevedere il patto contrario e cioè di dire che nell’atto costitutivo del pegno che il

voto rimane in capo al titolare e non invece al creditore pignoratizio come sarebbe la soluzione di default.

Devo dire che le Banche tendono a tenerselo il diritto di voto. Anche nel caso dell’usufruttuario spetta a

lui votare; nel caso di sequestro il voto è esercitato dal custode.

La seconda vicenda regolamentata nell’art. 2352 riguarda i diritti patrimoniali.

Allora nel caso più semplice di aumento di capitale a pagamento, cosa vuol dire? Che bisogna effettuare i

nuovi conferimenti ma abbiamo detto prima che i vecchi soci hanno diritto di opzione per sottoscrivere il

nuovo capitale sociale, la parte più elementare, e che ha un contenuto economico questo diritto di

opzione perché io ho il diritto di sottoscrivere l’opzione al valore nominale, quando invece se il

patrimonio sociale è più elevato del capitale sociale queste azioni nuove avranno un valore di mercato fin

da subito maggiore. Allora qui c’è un problema di questo tipo: il titolare, che evidentemente potrebbe

avere qualche difficoltà finanziaria, magari non è in condizioni di poter esercitare il diritto di opzione

perché sa che, (anche in sede di aumento di capitale per sottoscrivere nuove azioni), deve versare il 25% di

conferimenti in denaro, subito, quindi potrebbe darsi che il titolare non provveda.

Se si arriva a tre giorni prima della scadenza e non ha provveduto, la legge dice che non bisogna sprecare

questo diritto quindi l’imprenditore pignorato con l’usufrutto ha diritto di vendere sul mercato il diritto di

opzione, o meglio di offrilo agli altri soci o comunque di alienarlo a terzi.

Il diritto di opzione non vale quanto le azioni, vale tendenzialmente quel risparmio, cioè io grazie al

diritto opzione compro le azioni al valore nominale = senza sovrapprezzo, (perché se uno di voi volesse

partecipare all’aumento di capitale di una società di cui non è già socio dovrebbe pagare un sovrapprezzo

che equivale alla differenza tra il valore nominale e il valore di mercato). Quindi il diritto di opzione

equivale a risparmiare questo sovrapprezzo dal punto di vista economico. Si cerca di venderlo e se

avviene la sottoscrizione diciamo che il pegno e l’usufrutto si estendono alla somma ricevuta dal diritto di

opzione.

Se, invece, il titolare ha sottoscritto regolarmente prima della scadenza dei tre giorni prima, il pegno e

l’usufrutto si estendono sulle nuove azioni sottoscritte; quindi le ipotesi sono due:

1. il socio sottoscrive le azioni di nuova emissione, ci mette i soldi necessari per conseguire i nuovi

conferimenti e il pegno e l’usufrutto si estendono alle nuove azioni; se non riesce a mettere i soldi

e non sottoscrive si cerca di vendere il diritto di opzione e sull’importo ricavato si estende alla

somma ricavata vendendo il diritto di opzione.

2. Nel caso non si riesca a vendere il diritto di opzione c’è l’altra alternativa per cui l’usufruttuario

potrebbe intervenire versando lui i conferimenti necessari, con il diritto di riprendersi la somma

al termine dell’usufrutto (solo per non bruciare il diritto di opzione per cui il diritto viene

intercettato dall’usufruttuario).

Questo nel caso di aumento di capitale a pagamento.

Se invece c’è un aumento di capitale gratuito, cosa vuol dire, c’è una società che ha delle riserve e

l’aumento di capitale avviene spostando un importo delle riserve a capitale, in questo caso non c’è

bisogno di chiedere nuovi conferimenti ai soci e vengono emesse azioni assegnate gratuitamente ai soci,

qui è facile perché semplicemente pegno e usufrutto si estendono alle azioni di nuova emissione.

Nulla è detto sul sequestro e questo fa pensare che, in caso di aumento di capitale, che le azioni vengano

sottoscritte a pagamento o assegnate gratuitamente, comunque il sequestro non si estende alle nuove

azioni, questa è l’interpretazione che viene data.

L’articolo appena visto è fatto male perché ci sono argomenti non regolamentati: cosa succede agli altri

diritti amministrativi/patrimoniali/corporativi che abbiamo visto?

Non è detto bene: c’è una norma che dice che gli altri diritti nel caso di sequestro spettano al custode, nei

casi di pegno e usufrutto spettano sia al titolare che al creditore pignoratizio/usufruttuario; salvo

disposizioni contenute nell’atto costitutivo di pegno o usufrutto del provvedimento di nomina; quindi

sequestro solo al custode, legittimazione concorrente nell’esercizio del diritto nel caso di pegno e

usufrutto.

Questa soluzione non è adatta: la soluzione della legittimazione concorrente non è adatta in diversi casi

perché ci sono dei diritti che hanno a che fare con l’accesso al contenzioso, cioè la legittimazione a

impugnare, ad esempio, vuol dire che rispetto a una delibera assembleare può impugnare sia il socio che

il creditore pignoratizio? O una denuncia al tribunale? La doppia legittimazione vuol dire che se io ho

approvato una delibera come socio il creditore pignoratizio, lui può invece impugnarla? O

automaticamente la mia posizione ha impedito la sua legittimazione? Quindi problemi di coordinamento

di applicazione di questa norma. Per alcuni diritti non è concepibile la legittimazione concorrente, per

esempio il recesso, non è pensabile che possa recedere sia il socio che il creditore pignoratizio,

tendenzialmente sarà il socio che potrà recedere in maniera coerente rispetto come ha votato. Insomma, è

una disciplina un po’ monca che crea dei problemi.

Veniamo alle categorie di azioni speciali, che sono espressamente normate.

Il legislatore ha disciplinato alcune tipologie di azioni speciali con una disciplina completa e poi ha

dettato alcune disposizioni che consentono all’autonomia privata di creare ulteriori categorie speciali di

azioni.

Azioni speciali tipiche

Tenendo conto che esiste una norma generale che riguarda il rapporto tra azionisti ordinari e azionisti

speciali, l’art. 2376 che dice che esiste un’assemblea degli azionisti ordinari, che è l’assemblea ordinaria,

ma se ci sono categorie speciali di azioni, dovrà ipotizzarsi anche l’esistenza di una assemblea degli

azionisti speciali. perché le deliberazioni dell’assemblea ordinaria che dovessero pregiudicare i diritti

degli azionisti speciali devono essere approvate anche dall’assemblea degli azionisti speciali. E che le

deliberazioni dell’assemblea ordinaria che dovessero precipitare i diritti degli azionisti speciali devono

essere approvate anche dall’assemblea degli azionisti speciali. Che devono approvarla secondo il quorum

stabiliti per l’assemblea straordinaria.

Le categorie speciali per azioni: le azioni di risparmio, che sono tipologia di azioni al portatore che ha

una reale importanza nella pratica.

Nascono nel 1974, sono introdotte con la legge 216, 8legge con cui nasce la Consob in Italia), e la normativa

di questa legge prevedeva la possibilità per le quotate di emettere azioni di risparmi al portatore.

Caratterizzate dal fatto che non avevano diritto di voto, ma avevano un privilegio rilevante nella

distribuzione degli utili, in una misura minima (che all’epoca sembrava non particolarmente appetibile,

oggi sarebbe favolosa), cioè le azioni di risparmio dovevano garantire un dividendo non inferiore al 5%

degli utili netti.

Diciamo che dal 1974 al 1998, anno dell’emanazione del Testo Unico Finanziario vigente, le azioni di

risparmio hanno avuto una fortuna un po’ ondivaga, nel senso che erano considerate abbastanza

appetibili per essere azioni al portatore, quindi fiscalmente interessanti, però questa misura fissa non era

all’epoca, (stiamo parlando di un’epoca in cui l’inflazione era al 20% per intenderci), appetibile.

Avevano avuto una fortuna abbastanza varia, cioè se nei primi anni ’70 andavano abbastanza bene, negli

anni ’80 hanno cominciato a non essere tanto diffuse. Allora nel ’98 il legislatore ha cercato nel Testo

Unico Finanziario, perché la disciplina del risparmio si trova nel testo unico finanziario art. 184 e seguenti,

di rilanciarle, ed è andata abbastanza bene, cioè se leggete quotidiani finanziari si può sentir parlare di

capitale riservato ad azionisti di risparmio.

Sono state rilanciate consentendogli una certa libertà nel scegliere il privilegio. Rimane fermo il fatto che

le azioni di risparmio non danno diritto di voto, ma il privilegio viene specificato a livello statutario, cioè

in che misura, come calcolarlo, i limiti di esercizio delle funzioni, il tutto è lasciato all’autonomia

statutaria. L’unico limite è che le azioni di risparmio non possono superare la metà del capitale sociale.

Questa è una regola generale che le azioni ordinarie devono essere almeno pari a metà del capitale

sociale più uno.

Se io introduco azioni a voto limitato, queste addirittura sono azioni a voto sterilizzato, devono rimanere

sotto il 50% del capitale sociale. Può succedere, ad esempio ci sono stati periodi in cui Fiat aveva molte

azioni di risparmio, in un’epoca in cui era in crisi, era successo che le azioni ordinarie erano scese sotto la

metà. Perché può capitare questo? Quando è necessario operare una riduzione del capitale per perdite.

Quando devo ridurre il capitale per perdite sono costretto ad annullare le azioni ordinare quindi può

succedere che la soglia venga superata, nel senso che le azioni al portatore potrebbero diventare più della

metà del capitale sociale, cioè superare l’ammontare delle azioni ordinarie. Ma ci sono due anni di tempo

per rientrare nel rapporto.

Se il rapporto tra le azioni ordinarie e azioni di risparmio scende a meno di un quarto del totale di tutte le

azioni, bisogna ripristinare questo rapporto, risalire sopra il quarto, entro sei mesi, altrimenti questa è una

causa di scioglimento speciale. (Questi sono casi molto particolari.)

Le azioni di risparmio ora hanno una discreta diffusione, e proprio perché è riservato alle quotate, come

dicevo prima le azioni speciali hanno una loro assemblea degli azionisti speciali, qui abbiamo una

regolamentazione nel testo unico finanziario, dell’assemblea degli azionisti di risparmio.

Che ha delle competenze, la principale è che nomina il rappresentante comune degli azionisti di

risparmio, e che revoca il rappresentante comune, un po’ come per gli amministratori, nomina, revoca,

determinazione del compenso ed eventuale promozione dell’azione di responsabilità.

Il rappresentante comune riceve un budget, un fondo spese di cui deve rendere il conto.

È il braccio operativo degli azionisti di risparmio. Gli azionisti di risparmio decidono, hanno queste

prerogative sul rappresentante comune e, devono approvare le eventuali delibere dell’assemblea

ordinaria, se dovesse pregiudicare i loro diritti ma non fanno altro.

Il rappresentante comune ha invece compiti operativi importanti, deve eseguire le delibere della

assemblea speciale e deve tutelare i loro interessi; e per questo scopo gli vengono attribuiti dei poteri.

Può esaminare il libro dei soci e il libro delle adunanze dell’assemblea ordinaria, per verificare se entra in

gioco il rischio di pregiudizio dei diritti degli azionisti speciali, Può partecipare all’assemblea ordinaria,

assistervi, non certamente può votare, e può impugnare anche le delibere delle assemblee ordinarie (se

pregiudicano i diritti degli azionisti di risparmio).

Vi rendete conto che le azioni degli azionisti di risparmio soffrono di un limite, perché’ siamo nel mondo

à

delle quotate dove il controllo è contendibile (= che nelle quotate non necessariamente c’è una

proprietà concentrata, quindi è possibile che uno voglia fare una scalata e voglia raggiungere la

maggioranza nella quotata; se ha lanciato una offerta pubblica di acquisto è chiaro che in quel caso le

azioni di risparmio non servono perché non danno diritto di voto).

Il controllo è legato al diritto di voto, quindi le azioni al portatore sono interessanti anche dal punto di

vista del privilegio in relazione ai dividendi, ma non consentono di fare trading.

Chi fa realmente molti soldi in borsa è chi compra azioni ordinarie e poi le vende in un momento in cui

uno è disposto a pagarle profumatamente perché potrebbero portarli ad acquisire il controllo della

società. Se io quando investo in azioni vedo il gruppo, uno reddituale e uno speculativo. Compro a 100

perché magari riesco a vendere a 150.

Questo elemento, questo plus valore lo posso realmente conseguire con le azioni ordinarie, perché è il

diritto di voto quello che interessa al raider, non un’azione col voto sterilizzato. Quindi rimangono con

delle limitazioni.

Le altre categorie di azioni regolamentate nel codice civile.

Abbiamo le azioni di godimento che entrano in gioco in una particolare situazione; sono anch’esse azioni

senza diritto di voto e con un diritto patrimoniale un po’ particolare. Vengono emesse quando viene

ridotto il capitale sociale, ma non per perdite, bensì quando per una disfunzione facoltativa, diciamo per

esuberanza, abbiamo un capitale sociale troppo elevato rispetto alle esigenze di conseguimento

dell’oggetto speciale.

La riduzione del capitale facoltativa implica l’annullamento di alcune azioni; se io il capitale sociale lo

dimezzo, o riduco il valore nominale delle azioni di tutti oppure, col consenso di alcuni soci, rimborso i

contenimenti, annullo le azioni solo per alcuni di essi.

Ma questi soggetti di cui vengono annullate le azioni e rimborsati i contenimenti evidentemente

subiscono un pregiudizio, cioè che se la società andava bene io mi vedo rimborsati solo i contenimenti

quindi perdo le prospettive reddituali sicure. Quindi per compensarmi del fatto che ho acconsentito a

paragonare le azioni per realizzare la diminuzione del capitale sociale, mi vengono rilasciate azioni di

godimento, che mi attribuiscono due diritti:

1. mi attribuiscono il diritto di partecipare agli utili, dopo gli altri azionisti rimasti ordinari, dopo che

loro hanno preso un dividendo pari almeno all’interesse legale. L’interesse legale è un po’ la

misura di quello che si prende sul mercato. Tu che hai ricevuto le azioni di godimento, sei stato

rimborsato dei conferimenti ma non hai perso il diritto, se la società va particolarmente bene, ad

avere un di più. Quindi con le azioni di godimento prima vengono fatte le ripartizioni, se c’è un di

più dell’interesse legale, partecipi anche tu.

2. Idem in sede di liquidazione; prima viene rimborsato il valore nominale delle azioni ordinarie,

cioè rimborsati i conferimenti agli altri come è stato fatto a noi anticipatamente, se c’è un residuo,

su quello ho diritto di partecipare. Un modo per riallineare le posizioni. Quindi un contenuto

patrimoniale subordinato, diciamo così, sia in sede di dividendo distribuito durante la vita della

società che per ciò che riguarda la quota di liquidazione ma in cambio non hai il diritto di voto.

Altra categoria sono le azioni riscattabili, una categoria di azioni speciali, (le azioni di godimento sono

regolamentate nell’art 2353). Le azioni riscattabili sono regolamentate dall’art 2437 sexies. Ecco le azioni

riscattabili non è che sono speciali sul piano dei diritti conferiti quanto per il fatto che lo Statuto può

prevedere che la società o altri soci le possano riscattare.

Vengono utilizzati soprattutto nelle società miste a partecipazione pubblica, cioè quando un comune

costituisce una società a partecipazione pubblica.

Col meccanismo dell’azione riscattabile è chiaro che il socio privato è interessato a questo tipo di

operazione, se le tariffe che potrà offrire questa società sul mercato sono remunerative, quindi se potrà

prendersi una bella parte di utili.

Così come il socio pubblico è interessato a stare con questo socio privato se il socio privato è capace di

erogare questo tipo di servizio in maniera efficiente.

Quindi con l’istituto dell’azione riscattabile il socio pubblico può assicurarsi la possibilità di sbattere fuori

il socio privato, perché io esercito il riscatto se, è previsto che è il socio pubblico a poter esercitare il diritto

di riscatto, questo vuol dire che il socio privato che subisce il diritto di riscatto verrà indennizzato ma può

essere cacciato fuori dalla società implicitamente; in effetti questo è l’effetto pratico, non è che devo

offrirgli di comprare le azioni come socio pubblico.

Grazie all’esercizio di questo diritto di riscatto operato dalla società o da uno dei soci, come pubblico mi

assicuro la possibilità che il privato perda la qualità di socio.

Ultimo istituto regolamentato sono le azioni a favore dei prestatori di lavoro.

Sono una delle manifestazioni con cui il nostro legislatore vuol far vedere che pensa a far partecipare i

dipendenti alla gestione della società.

Il tema della partecipazione dei dipendenti alla gestione della società è caro ai tedeschi, è un sistema che

si chiama cogestione che da noi non ha mai avuto una gran fortuna, nel senso che sia i sindacati che le

associazioni degli industriali preferiscano rimanere su sponde opposte, però qualche norma che fa vedere

un faro della partecipazione dei dipendenti c’è, e dice che:

“se la società ha conseguito degli utili potrebbe fare una emissione di azioni gratuita”.

Quindi questi utili vanno al capitale, vengono capitalizzati e di fronte all’aumento di capitale vengono

emesse azioni nuove assegnate gratuitamente.

La società potrebbe decidere di assegnarle anziché ai vecchi soci ai dipendenti, ai prestatori di lavoro, ai

dipendenti della società o di società controllate. Quindi un modo indiretto per dire, visto che i dipendenti

hanno una remunerazione tendenzialmente fissa, che la loro remunerazione potrebbe essere correlata ai

risultati dell’impresa; si può anche ipotizzare una loro partecipazione agli utili, qui invece che dargli

direttamente in mano gli utili, li reinvestiamo in azioni di nuova emissione e, prospetticamente, queste

azioni potrebbero consentire di partecipare ad utili futuri.

È un po’ un’operazione di maquillage, qualche società controllata all’estero ha usato questo istituto, che è

regolamentato dall’art. 2349, quindi è molto raro. Perché poi dovrebbe deliberarlo l’assemblea, quindi

rinunciando che queste azioni vengano assegnate ai vecchi soci in favore dei dipendenti. Una sorta di

bonus, di premio (voi avete contribuito a realizzare risultati molto buoni alla società, quindi vi premiamo

attribuendovi queste azioni di nuova emissione, grazie al fatto che questi utili li capitalizziamo quindi

all’aumento di capitale corrispondono queste azioni di nuova emissione). Istituto particolare, dovrebbe

essere sempre l’assemblea a stabilire quali diritti, se queste azioni speciali attribuiscono anche dei diritti

particolari o se addirittura qualche azione che hanno limiti alla trasferibilità, perché nascono per essere

assegnate ai dipendenti.

Caso molto raro, così come esiste anche in questo articolo la previsione che ai dipendenti, invece che

assegnare azioni potrebbero essere assegnati anche strumenti finanziari diversi dalle azioni, con

l’esclusione del diritto di voto. Questo attiene all’ipotesi degli strumenti finanziari diverse dalle azioni.

Abbiamo parlato delle azioni speciali, l’altra volta, però abbiamo esaminato solo i tipi normati, perché

esiste una specifica disciplina, avevo lasciato fuori il discorso relativo alle azioni speciali, che possono

essere create dall’autonomia privata, quindi una libertà di creazione, di azioni con dei diritti minorati o

maggiorati rispetto all’azione ordinaria che noi abbiamo studiato, qui abbiamo visto che ha diritti

patrimoniali e diritti corporativi.

Ho voluto un po’ tagliar fuori questo discorso, perché si presta a delle valutazioni attualizzate, nel senso

che l’ultima novità, nella materia che stiamo per toccare, è stata l’introduzione delle azioni a voto plurimo

maggiorato, che si è perfezionata con un decreto legge di giugno 2014.

Vediamo il quadro generale, è chiaro che la specialità di un’azione può dipendere o dal fatto che ha dei

diritti diversi a livello di diritti corporativi o a livello di diritti patrimoniali. In genere è una combinazione

di entrambi, la scelta tradizionale è come abbiamo visto già per l’azione al portatore dare dei vantaggi sul

piano patrimoniale e toglierteli sul piano dei corporativi.

Abbiamo visto che le azioni di risparmio sono azioni con un vantaggio nelle distribuzioni degli utili e una

sterilizzazione del diritto di voto. Questa è la scelta tipica quando si crea un’azione speciale. A livello di

autonomia privata si può incidere in vari modi.

Partiamo da come possono essere modulati i diritti patrimoniali.

Sappiamo che i diritti patrimoniali essenziali sono: la distribuzione degli utili e la quota di liquidazione.

Tutte le società per azioni possono creare azioni dotate di privilegio nella distribuzione degli utili, o sulla

quota di liquidazione. Il privilegio può essere assoluto oppure condizionato al verificarsi di determinati

eventi (art. 2350 comma 1).

L’art.2350 comma 2 già introduce una variabile interessante, dice che: “la società può emettere un’azione

con diritti patrimoniali, correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore”, si chiamano

azioni correlate, vuol dire che se noi abbiamo una grande società (Apple) e ti dice che questa azione ti

darà la possibilità di partecipare agli utili in misura correlata ai risultati del lancio del nuovo cellulare di

quest’anno. Quindi non è facile, visto la psicologia produttiva, probabilmente sarebbe più facile quel

ramo di azienda.

Ovviamente la partecipazione agli utili dipende dall’andamento dell’intera società. Qui invece si

identifica un particolare settore economico della società il che non è una cosa molto utilizzata in Italia, già

di più negli Usa, perché creare un’azione speciale, un’azione correlata ai risultati di un settore, implica

una complessità non indifferente ossia devo stabilire come arrivare a fronteggiarlo, di massima bisogna

che lo statuto detti una regolamentazione che si debba emanare sotto due profili.

1. Primo devo introdurre un sistema di contabilità separate, per riuscire a capire quali sono gli utili,

quelli derivanti da quel settore, rispetto agli utili complessivi dell’attività, per poterli determinare

devo avere una contabilità separata.

2. Secondo problema, cosa facciamo se Apple è andata benissimo in un certo settore in questione, e

male nel resto. Perché io non posso pensare di distribuire un utile in un settore superiore agli utili

complessivi, quindi dovrò trovare delle regole su questo profilo. Quindi diciamo che sulla carta

sembra stimolante, ma sono complicate da gestire, perciò non sono tanto utilizzate.

In Italia dopo la riforma del 2003 c’è stato un unico caso.

Così come non ha avuto un grande successo, un altro modo di modulare i diritti patrimoniali, previsto

nell’articolo 2348 secondo comma in cui si incide sulle perdite.

È possibile creare azioni con diritti differenziati rispetto all’azione ordinaria anche per quanto concerne

l’incidenza delle perdite.

Posso dire che questa azione è speciale nel senso che se la società vanno incontro a delle perdite, prima

rispondono delle perdite:

- gli azionisti ordinari;

- solo in seconda battuta, secondo meccanismi che vanno poi anche qui specificati in statuto, gli azionisti

speciali, che sono un po’ più protetti rispetto alla ipotesi di perdite.

Anche se non dovrebbe essere previsto che siano addirittura esclusi da ogni partecipazione alle perdite,

sennò avremmo la violazione del divieto di patto leonino (= che vuol dire qui escludere un socio dalla

partecipazione agli utili, quindi contro di lui ma potrebbe anche essere a suo favore se si escluda da ogni

partecipazione alle perdite). Mentre qui è come se lui partecipasse alle perdite in forma postergata.

Questo per i diritti patrimoniali, quindi azioni speciali, o perché privilegio negli utili, nella forma della

liquidazione, o privilegio per essere postergati, oppure su entrambi i fronti teoricamente ma

prevalentemente per ciò che riguarda la distribuzione degli utili, diritto di partecipare agli utili, diciamo,

di uno specifico settore, quindi azioni correlate all’andamento della società non complessivo, ma in un

determinato ambito. E questo per quanto riguarda i diritti patrimoniali.

Dopo di che l’autonomia privata, il cocktail lo deve specificare l’azione speciale, che potrebbe anche

caratterizzarsi sul fronte dei diritti corporativi. È ovvio che se io ti do dei vantaggi sul piano patrimoniale,

poi di nuovo ti penalizzo sul piano dei diritti corporativi.

Quindi il 2351 secondo comma, si possono emettere azioni senza il diritto di voto, qui stiamo parlando in

generale, non con in riferimento all’azione al portatore o all’azione di godimento, in generale una società

può emettere azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato a determinati argomenti, o ancora

con diritto di voto subordinato al verificarsi di determinate condizioni non meramente potestative (=non

legato alla mera volontà di una delle parti).

Ad es. il diritto di voto è normalmente negato ma non se la società è in perdita. Questa è una disposizione

oggettiva. Inoltre può essere differenziato fra assemblea ordinaria o straordinaria, non te lo do per una,

ma te lo do per l’altra quella straordinaria (il diritto di voto).

Il valore delle azioni a voto o del tutto sterilizzato, a voto limitato, non può complessivamente superare la

metà del capitale sociale.

Questo nel limitare questa volta, il diritto di voto, tendenzialmente è il diritto corporativo su cui si va

incidere quando si crea una categoria speciale di azioni, difficilmente si dice non puoi consultare il libro

sociale, il libro soci, i verbali della assemblea.

Non è l’unica cosa che si può fare, il voto non è solo sterilizzato e limitato.

Ci sono altre due modalità di intervento su cui ha inciso questa riforma del 2014.

In un caso cambiando poco in relazione a un art.2351 terzo comma, in un altro caso cambiando

integralmente 2351 quarto comma.

Al terzo comma è cambiato sotto il profilo: nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio, si può prevedere nello statuto anche l’emissione di azioni in cui ci sia un sistema di affievolimento

del principio capitalistico.

Cioè si può stabilire che il singolo soggetto si veda riconosciuto il diritto di voto non in misura

strettamente proporzionale al numero di azioni possedute, ma, ipotesi:

a) stabilendo una misura massima (cioè si potrebbe mettere nello statuto “nessun soggetto può

esercitare il diritto di voto per oltre il 20% di capitale sociale”, quindi se ho il 30% so che c’è questo

tetto);

b) soluzione anch’essa altrettanto rara, viene stabilito il sistema a scaglioni. Lo statuto potrebbe dire

“a fino a 4 azioni, hai diritto di voto per ogni azione, da 4 a 40 invece hai diritto di voto ogni due

azioni superiore a quattro”, e via di questo passo. Quindi una sorta di affievolimento, nel senso

che io all’inizio ho il principio un’azione un voto, poi man mano che salgo con gli scaglioni ho

diritto in proporzione ai miei voti. Questo per diminuire la forza dei miei azionisti di riferimento.

Che però è un obiettivo che è un po’ sulla carta, ma non mi sembra che esistano casi in cui questa

soluzione sia stata adottata, per la semplice ragione che, siccome le regole le stabilisce, in sede di

costituzione della società o quando c’è una delibera dell’assemblea straordinaria a maggioranza,

la maggioranza non è generalmente così suicida, da stabilire come regola che il suo peso specifico

diminuirà, è una norma di facciata, per far vedere che si può trovare anche questo tipo di

soluzione.

Veniamo al tema più attuale, di cui avete sentito qualcosa anche sui giornali, perché è una riforma quella

del 2014 che ha suscitato qualche dibattito. La vecchia versione del 4 comma della ‘art. 2351 diceva

chiaramente che: “non si possono emettere azioni a voto plurimo, cioè azioni cui corrisponda un numero

di voti superiori a uno, nello schema classico è ogni azione dà diritto a un voto”.

Nel nostro ordinamento dal 1942 erano vietate, mentre nel codice del commercio del 1982 invece c’erano.

Perché l’azione del voto plurimo è invece, come dire, incrementa gli effetti del principio capitalistico, cioè

consente alle maggioranze, a chi comanda l’assemblea straordinaria, di potenziare i propri voti (a parità di

azioni ho più voti).

Il codice del ’42 aveva considerato questa soluzione poco democratica. La riforma ha voluto togliere il

divieto di azioni con voto plurimo per svariate ragioni.

Cosa è stato introdotto:

L’intervento ha toccato sia l’articolo 2351 comma IV, norma di carattere generale del codice civile, sia il

Testo Unico Finanziario, in quest’ultimo sono state inserite due norme per le quotate.

A livello generale è stato stabilito che il divieto non c’è più, ma che non è nemmeno possibile creare

azioni con voto plurimo senza limiti.

Il nuovo 2351 dice che lo statuto può prevedere nelle società per azioni generali (diverso per le quotate)

l’emissione di azioni con diritto di voto plurimo, con un massimo di tre voti per ogni azione.

Per gli interpreti, il limite di tre significa che l’azione potrebbe valere anche come 1,5 o 2,5 voti. Tre in via

assoluta, o per particolari argomenti, o al verificarsi di determinate condizioni non meramente

potestative. (si può anche aumentare in via assoluta).

La norma transitoria (fino a luglio 2015) permetteva alle società per azioni già esistenti di introdurre le

azioni a voto plurimo con voto favorevole dei 2/3 del capitale sociale rappresentato in assemblea

straordinaria (maggioranza molto qualificata). Non è previsto espressamente il diritto di recesso (molte

critiche).

La norma non è chiara, ma sembra che si possa ancora votare l’introduzione statutariamente delle azioni

a voto plurimo anche dopo 1 gennaio 2015, ma sempre con questo altissimo quorum deliberativo, che

sembra dire che non ci sia bisogno di un quorum costitutivo (non importa chi ci sia in assemblea). Questa

disciplina è la più comunemente usata.

Le società quotate hanno una diversa disciplina (pare la vera ragione del perché della riforma); noi

abbiamo due norme del Testo Unico Finanziario:

ü l’articolo 127 sexiest, che riguarda le azioni a voto plurimo. Da un lato, sancisce che le quotate non

possono emettere azioni a voto plurimo ai sensi dell’articolo 2351 C.C. 4 comma (ex novo), ma fa

salva che se una società prima della quotazione le aveva, le può in un certo senso mantenere con

le stesse caratteristiche delle precedenti. Questo è stato fatto per favorire la quotazione della

società; se una società è interessata ad aumentare la sua quotazione, prima di quotarsi emette

azioni a voto plurimo e poi le mantiene. Queste azioni a voto plurimo sono interessanti perché

introducendo, come socio di maggioranza, il voto aumenta la sicurezza del possessore e quindi

invoglia anche chi ha una forte maggioranza a quotare la società (senza voto plurimo, avere una

forte partecipazione disincentivava la quotazione per paura di perdere posizioni nei confronti di

chi acquista azioni in borsa) perché comunque non si perde il controllo. Il vero scopo della

riforma era rafforzare le posizioni dei maggiori investitori per far quotare le società al listino della

borsa italiana (in cui c’erano poche società quotate). Una delle remore al quotarsi era proprio il

timore della maggioranza di perdere il controllo.

ü Il rafforzamento della maggioranza è alla base della modifica all’articolo 127 quinquies, dove

invece è introdotta un’azione specifica e non prevista per le non quotate. L’azione si chiama

azione a VOTO MAGGIORATO. A differenza delle azioni a voto plurimo, che rimangono tali

dalla loro costituzione e per ogni passaggio di persona (alienazioni), le azioni a voto maggiorato

perdono questo vantaggio in caso di cessione perché sono una specie di “premio di fedeltà”. Lo

statuto può stabilire che chi possiede azioni di una società quotata per un periodo di tempo

determinato, almeno 24 mesi, può vedersi attribuito un diritto di voto maggiorato. È un premio

dato a quello specifico azionista per essere stato con una società per lungo tempo. La

maggiorazione non può superare i 2 voti. In via transitoria, è stato detto che per le quotate attuali,

si può tenere conto anche del possesso anteriore (quindi se introduco le azioni a voto maggiorato

– che è sempre una modifica statutaria che prevede, in questo caso, un quorum deliberativo della

maggioranza assoluta – i soci si sono visti attribuire questo premio).

La nuova disciplina ha fatto molto discutere perché, se da un lato ha rafforzato i gruppi di

controllo delle quotate italiane esistenti, qualcuno ha commentato che va contro il presupposto

alla base delle società quotate che è favorire la contendibilità del controllo. Quindi, la soluzione è

molto discussa.

Domanda: È meglio consentire alle quotate una posizione di controllo forte o è meglio favorire la

contendibilità del controllo stesso? Secondo alcuni economisti, è sempre meglio la seconda soluzione

perché un investitore che ha interesse nell’investire una somma elevata in una società per acquisirne il

controllo saprà meglio valorizzarla rispetto al gruppo societario precedente. In questa visione dovrebbe

essere meglio per l’economia. Ovviamente, chi investe molto per il controllo di un’azienda non sempre è

ispirato a nobili ideali. È anche vero che qui, con questa normativa, salta il principio capitalistico (= investi

di più e rischi di più poi guadagni di più) a favore di una riforma che premia chi mantiene le azioni. Sono

state molte le opinioni, favorevoli e non, a riguardo.

ESSENZIALE: à

Azioni a voto plurimo massimo 3 voti; voto circoscritto a determinati argomenti o condizioni e sono

azioni speciali in senso stretto. E portano dietro questo privilegio anche nella circolazione.

à

Nel caso dell’opzione a voto maggiorato non sono categorie speciali di azioni; preciso che il privilegio si

perde nel voto maggiorato, nel caso di cessione a titolo oneroso o gratuito, anche donazione massiva, ma

si mantiene se vanno in successione mortis causa. Quindi è una soluzione un po’ particolare. Quelle a

corpo maggiorato sono specifiche delle quotate.

LE OBBLIGAZIONI

Le obbligazioni ordinarie, quelle convertibili in azioni e i patrimoni destinati a uno specifico affare.

Sappiamo che le obbligazioni conferiscono a posizione di creditore perché rappresentano

sostanzialmente un contratto di finanziamento e di prestito. Lo schema di riferimento è il contratto di

mutuo. Vi do un capitale che deve mi deve essere restituito, quindi l’elemento essenziale è che il capitale è

garantito che torni indietro a meno che non ci sia un default. Quindi lo schema dell’obbligazione

tradizionale è, che vale anche per la sottoscrizione di titoli di Stato, tu ricevi da me del denaro che mi

ridarai a una determinata scadenza. Quanto più lontana è la scadenza tanto più avrò diritto a un interesse

elevato.

L’interesse può essere fissato con un tasso fisso oppure essere variabile o misto.

In genere è correlato a dei tassi di riferimento, il più usato è l’Euribor. L’interesse può essermi dato:

ü tutto alla fine, quando mi viene restituito il capitale;

ü progressivamente tramite un sistema di cedole.

Questa è la struttura dell’obbligazione classica. Dopo di che la riforma anche qui ha introdotto delle

possibili variabili. Intanto giocando sugli interessi.

Invece che avere un’entità comunque predeterminata, perché anche il variabile comunque fa riferimento

a un tasso oggettivo, potrebbe essere correlato all’andamento economico della società. Cominciamo a

vedere un obbligazionista prende la parte dell’azionista per la parte interessi, che gli vengono attribuiti a

seconda di come vada la società, si chiamano obbligazioni PARAMETRATE all’andamento economico

della società.

Il capitale però gli viene restituito sicuramente quindi rimane in equilibrio, mentre sappiamo che

l’azionista potrebbe non vedere più il capitale.

Ancora un altro tipo di obbligazione che inizia già ad avere caratteristiche particolari è la cosiddetta

obbligazione A PREMIO; cioè gli interessi mi vengono dati se e o nella misura in cui io vengo sorteggiato.

C’è una componente di aleatorietà che riguarda di nuovo solo gli interessi.

Ancora un tipo di obbligazione in uso ultimamente sono le POSTERGATE o SUBORDINATE; nel senso

che qua si va a incidere anche sulla restituzione del capitale, che è garantita nella promessa della società

che emette obbligazioni, ma la restituzione è postergata al pagamento degli altri creditori. Il che implica

iniziare ad avere un qualche rischio nel caso di insolvenza della società che ha emesso le obbligazioni. Tu

hai il diritto a farti restituire il capitale, ma subordinatamente al fatto che siano pagati gli altri creditori.

Questo ti dà un interesse perché tu accetti di sottoscrivere un’obbligazione subordinata o postergata, io

devo ricevere dei soldi di interesse molto più forte, però questo corrisponde a un rischio molto maggiore.

I cambiamenti dei tassi d’interesse sono più elevati, quanto più il rischio è su.

Se voi state leggendo degli azionisti delle 4 ex banche popolari, alcune categorie di azioni e obbligazioni

erano subordinate, quindi l’investitore era stato attratto da dei tassi molto interessanti, però siccome le

banche in questione hanno fatto una brutta fine, a questo punto rischiano più degli altri obbligazionisti.

Anche qui bisognerebbe stare molto attenti soprattutto quando queste obbligazioni vi vengono offerte

dalla banca di cui siete correntisti, perché la prima cosa che fa una banca quando emette obbligazioni è

rivolgersi ai propri correntisti, in genere l’interessato non è sempre così sofisticato da leggere il prospetto

informativo da capire cosa vuol dire obbligazione subordinata; significa che in caso di crisi finanziaria

della società tu rischi di non vederli più.

Questo è un tema complesso dato dal fatto che nella disciplina del diritto bancario attuale che è entrato in

vigore da poco, non si possono più fare operazioni di salvataggio relativamente sia ai depositanti sopra i

100.000 euro sia agli obbligazionisti di banche, perché rappresenterebbe una violazione della disciplina

sugli aiuti di Stato.

[Allora Padoan in una intervista rilasciata ha detto “noi vorremmo intervenire solo sulle obbligazioni

delle categorie più deboli, negli interventi di natura assistenziale, e probabilmente non potrà prevedere

l’aiuto anche degli obbligazionisti subordinati perché loro avrebbero dovuto essere messi in all’arme dal

fatto che ricevevano un interesse ben più elevato rispetto all’obbligazione ordinaria. Ovviamente qui c’è

una partita politica in senso lato.]

Quando si comincia ad avere un prodotto finanziario più complicato di quello con struttura tradizionale

di obbligazione ordinaria bisogna prestare molta attenzione. Da una parte si può pensare che ci sarà una

tutela, ma dall’altra è chiaro che se uno vuole inseguire un tasso di interesse molto elevato, questo

naturalmente non gli farà premio rispetto ad altri che avevano fatto un investimento molto più tranquillo.

Quindi in questo momento non c’è garanzia, nel senso che poi le obbligazioni bancarie fino a qualche

tempo fa, il fatto che ci fossero dei problemi nel rimborsarle, entrava in gioco il fondo di garanzia.

Qui c’è una distinzione tra tutela dei depositanti, con deposito bancario, o tutela degli obbligazionisti. E

Addirittura tutela degli azionisti di queste banche, perché nelle banche popolari per poter ottenere un

prestito ti viene chiesto, siccome la popolare è una cooperativa, la cooperativa tendenzialmente negozia

con i propri soci, quindi se tu volevi avere un prestito da queste popolari, dovevi diventare azionista,

venivi invitato ad acquisire alcune azioni.

Le azioni di questi azionisti di queste banche attualmente valgono zero, però l’azionista lo sa e lo sapeva il

rischio a cui andava incontro; l’obbligazionista un po’ meno, ma l’obbligazionista subordinato dovrebbe

sapere; il depositante, anche secondo la nuova normativa comunitaria, finché ha depositato fino a 100.000

euro è tutelato dal fondo di garanzia, oggi sembrerebbe che non sia ammesso più che oltre i 100.000 euro

tu sia tutelato. [E siccome ci sono regole nuove, si legge un dibattito abbastanza spinoso. Perché le regole

dell’unione Europea ci sono, Renzi cerca di attenuarle, tutta la discussione che la Germania è riuscita a

fare per il salvataggio di una propria banca importante poco prima dell’entrata in vigore delle regole in

questione, quindi formalmente salva, però dal punto di vista psicologico siamo i primi a dover scontare

questa normativa e quindi si cerca di trovare una soluzione che non è banalissima, perché ci sono varie

tipologie di soggetti in gioco, depositanti, azionisti, ognuno dovrebbe avere la propria natura, però una

tutela in un ruolo ma non in un altro. E sulle obbligazioni, non c’è ancora un intervento normativo sul

punto, sembrerebbe che daranno un rimborso almeno parziale sulle obbligazioni ordinarie, che già

avrebbero dovuto darle un tasso bassissimo, restituirti almeno in parte il capitale mentre sulle

subordinate probabilmente no. Si tratta di una partita aperta.]

Sono tutti strumenti finanziari che vengono creati come forza particolare dagli operatori, ma che vogliono

un minimo di sofisticazione da parte degli investitori che devono capire con cosa hanno a che fare.

Le obbligazioni sono titoli di credito tendenzialmente causali, nel senso che non basta andare a vedere,

anche qui esistono ancora obbligazioni cartacee, quelle di nuova emissione non lo sono più, ma il

rapporto causale vuole come minimo un controllo anche su quello che prevede lo statuto della società,

quindi non sono titoli astratti.

Discusso: se ci sia un contratto sottostante, e il rapporto causale sia unico, nel caso delle emissioni

obbligazionari ce n’è uno, oppure ce ne siano tanti, cioè tanti rapporti quanti sono gli obbligazionisti; cioè

nel momento in cui voi sottoscrivete un’obbligazione, aderite a un contratto di massa o ad un contratto

per ciascun rapporto?


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Appunti di Diritto commerciale, prima parte, basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Rondinone dell’università degli Studi Carlo Cattaneo - Liuc, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!
Libri consigliati dal Professore:
a) Ambrosini - Barcellona - Bonfante - Cagnasso - Niccolini - Poli - Rondinone, Elementi di diritto dell’impresa , Giappichelli, Torino, 2010, capp. I-VI (pp- 1-153);
b) Associazione Disiano Preite, Il diritto delle società, Il Mulino, Bologna, 4^ edizione, 2012 (o successiva edizione, se disponibile).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher mapa2795 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Cattaneo - Liuc o del prof Rondinone Nicola.

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Società in accomandita per azioni
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Diritto commerciale - Diritto della Società
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