Diritto commerciale

Effettività del capitale

Capitale sociale nominale e tutela dei creditori

Il capitale sociale nominale tutela i creditori in modo indiretto. Nella disciplina del capitale nella società di capitali, l'effettività del valore iniziale è soggetta a un soggetto esterno con competenze specifiche. Assicurare l'effettività del capitale è necessario per svolgere funzioni come determinare il valore del patrimonio sociale che i soci possono ripartirsi. I conferimenti dei soci, diversamente dal denaro, non possono essere attribuiti direttamente dai soci. Il legislatore dispone che tale valore deve essere attribuito da un esperto esterno alla compagine societaria, nominato dal tribunale territorialmente competente, se la società è una società azionaria, e invece nominato dallo stesso soggetto conferente, ma sempre tra esperti, quindi tra professionisti iscritti in appositi elenchi o albi, nel caso delle società a responsabilità limitata.

La ragione per la quale in tutte le società di capitali il legislatore disconosce ai soci il diritto di stimare i loro conferimenti, attribuendo invece questo compito a un esperto esterno alla compagine societaria, è da ricondursi all'esigenza di garantire l'effettività del capitale sociale, di garantire che il valore di questi beni (imputato al capitale sociale nominale) sia un valore reale, che effettivamente risponde a determinati criteri evitando quindi la sopravvalutazione degli stessi.

Quello che il legislatore vuole evitare è che si sopravvalutino i valori dei conferimenti e con esso che si sopravvaluti l'importo del capitale sociale nominale. Questa sopravvalutazione rischierebbe di annacquare il capitale, cioè di far emergere un valore del capitale sociale nominale che non trova copertura, in tutto o in parte, nel valore effettivo dei beni conferiti.

Se un socio vuole conferire una prestazione lavorativa o intellettuale (conferimenti d'industria) deve fornire una garanzia alla società, così si sarà coperti nel caso in cui improvvisamente il lavoratore non adempia a queste sue prestazioni.

Effettività del valore durante la costituzione SRL e SPA

La fattispecie a formazione progressiva (procedimento) prevede i seguenti passaggi:

1. Redazione dell'atto costitutivo e dello statuto

(Artt. 2328 per SPA e 2463 per SRL) La redazione avviene per contratto o per atto unilaterale, da parte dei soci o dei soci fondatori. I contenuti sono:

• Il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi.
• La denominazione e la sede della società e le eventuali sedi secondarie. La denominazione può essere liberamente formata purché vi compaia la qualifica di "società per azioni".
• L'attività che costituisce l'oggetto sociale, cioè l'indicazione del genere di attività svolta.
• La durata della società e se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore a un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.
• L'ammontare del capitale sociale, con l'indicazione di quanto è stato sottoscritto e di quanto è stato versato.

Gli elementi 2, 3, 4 e 5 sono essenziali e previsti dalla legge a pena di nullità (art 2332 cc).

• Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione.
• Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura.
• Le norme secondo cui gli utili devono essere ripartiti.
• I benefici eventualmente accordati ai soci fondatori o ai promotori, il loro importo va limitato entro il tetto del decimo degli utili netti di bilancio e possono essere accordati per un periodo massimo di cinque anni.
• L'importo globale, quantomeno indicativo, delle spese sostenute per la costituzione poste a carico della società.

Il contenuto di questi punti incide sulla struttura finanziaria dell'impresa e la loro indicazione da parte dei soci è solo eventuale, in quanto la legge detta comunque un regime di base a riguardo o in quanto alcuni di questi presupposti sostanziali possono mancare nel concreto.

• Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando anche quali tra essi hanno potere di rappresentanza della società. In mancanza di indicazione, si riterrà adottato il modello tradizionale, basato sull'elezione da parte dell'assemblea dei soci di un consiglio di amministrazione e di un collegio sindacale quali organi rispettivamente di gestione e di controllo.
• Il numero dei componenti il collegio sindacale.
• La nomina dei primi amministratori e sindaci, cioè dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

Il contenuto di questi ultimi tre punti, assieme al punto 1, incide sulla struttura di governo della società.

2. Condizione di costituzione

(Art. 2329) Affinché si possa procedere alla costituzione della SPA, devono essere rispettate tre condizioni:

• Che sia sottoscritto per intero il capitale sociale, il quale corrisponde al principio dell'effettività in senso lato del capitale stesso. Il capitale sociale non è un mero "programma" ma un'entità in qualche modo reale e attuale.
• Che siano rispettate le previsioni stabilite per legge in materia di conferimenti ed è ispirata alle regole di effettività in senso stretto e di integrità del capitale sociale reale. Devono essere disponibili immediatamente e in sicurezza le risorse destinate alla società.
• Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.

3. Iscrizione nel registro delle imprese

(Art. 2331 comma 1) Impone che il notaio, una volta ricevuto l'atto costitutivo, lo depositi entro 20 giorni presso l'ufficio del Registro delle Imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Al deposito vanno allegati i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall'art 2329 cc.

Il notaio o gli amministratori, nel termine prestabilito, devono provvedere al deposito. Se non provvedono, la legge consente che tale formalità possa effettuarsi a cura di ciascun socio. Contestualmente al deposito, si dovrà presentare anche la richiesta di iscrizione, su cui l'ufficio del registro effettua un mero controllo di regolarità formale della documentazione (art 2330 comma 3 cc). Una volta iscritta, la SPA acquista personalità giuridica (art 2331 cc), e solo da questo momento alle clausole statutarie potrà riconoscersi il valore di stabilire le regole secondo cui dovrà svolgersi l'attività sociale.

Degli atti compiuti in nome della SPA prima della sua iscrizione, rispondono illimitatamente e solidalmente verso i terzi coloro che li hanno compiuti (art 2331 comma 2 cc) e il socio unico fondatore o quei soci che hanno deciso, autorizzato o consentito al compimento dell'operazione. Nonché in caso di costituzione "a forma successiva", i promotori, relativamente alle obbligazioni assunte per costituire la società (art 2338 cc). Una volta costituita, la società diventa responsabile delle operazioni compiute precedentemente a tale momento solo nel caso in cui le approvi, rilevando coloro che hanno agito (art 2331 comma 3 cc), anche se l'orientamento prevalente ritiene che la società sia obbligata a ratificare tali atti se essi sono risultati effettivamente necessari per la sua costituzione.

Stesso obbligo viene assunto dalla società nei confronti degli eventuali promotori, sempre che tali spese siano state approvate dall'assemblea (art 2338 cc). Prima dell'iscrizione, sin dal momento della stipula dell'atto costitutivo si produce un irrevocabile vincolo dei sottoscrittori ai conferimenti, vincolo che potrà sciogliersi solo se entro 90 giorni dalla redazione di tale atto l'iscrizione non abbia avuto luogo (art 2331 comma 4 cc). Prima dell'iscrizione è vietato emettere azioni (art 2331 comma 5 cc).

La società in formazione, per effetto dell'operare dei principi generali di diritto societario, deve reputarsi destinata ad essere provvisoriamente disciplinata, per i rapporti tra i soci o comunque per le parti non espressamente regolate dagli artt. 2330 e 2331 cc, dalle norme in tema di società semplice.

Variazioni del capitale sociale nominale

Una volta costituita la SPA, possono verificarsi delle variazioni del capitale sociale nominale. Relativamente all'aumento di capitale sociale, sono previste due modalità:

• L'aumento nominale, variazione meramente contabile effettuata tramite il passaggio a capitale di riserve e/o altri fondi disponibili iscritti in bilancio.
• L'aumento reale, che oltre ad incidere sulla cifra incide anche sull'entità del patrimonio sociale per effetto dell'ingresso di nuovi conferimenti effettuati dai soci o da soggetti terzi, secondo le modalità appena viste (art. 2438 ss. azionare, 2481 srl).

Esiste un limite legale all'esecuzione dell'aumento reale del capitale sociale: finché ci sono crediti verso i soci per versamenti dei conferimenti ancora dovuti, bisogna prima richiamare i versamenti ancora dovuti per poter poi eseguire nuove deliberazioni reali di capitale sociale (conferimenti in denaro). Ai soci spetta il diritto di sottoscrivere il capitale.