Contratti pubblici

PROCEDIMENTI AD EVIDENZA PUBBLICA.

Il PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA (disciplinato dal D.lgs. 50/2016) è quindi un

procedimento attraverso il quale l’amministrazione, sulla scorta dei principi di IMPARZIALITA’ e

PUBBLICITA’, affida ad un operatore economico un lavoro, un servizio o una fornitura.

Garantendo infatti l’IMPARZIALITA’ e la MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE, tale

procedura offre la possibilità di individuare il CONTRAENTE che sia potenzialmente il

MIGLIORE. Tale procedimento conosce dei momenti ben precisi:

1) DETERMINAZIONE A CONTRARRE: è un ATTO AMMINISTRATIVO di tipo

PROGRAMMATICO che ha un’efficacia meramente INTERNA (e quindi NON rilevante

per i terzi e come tale NON impugnabile), attraverso il quale l’amministrazione

manifesta la propria volontà di stipulare il contratto, predeterminandone il relativo

CONTENUTO, la SPESA PREVISTA e la MODALITA’ DI SCELTA DEL CONTRAENTE.

2) PUBBLICAZIONE DEL BANDO/AVVISO: il bando è un atto amministrativo di

NATURA GENERALE a RILEVANZA ESTERNA con cui l’amministrazione appaltante

rende CONOSCIBILE ai terzi la propria DETERMINAZIONE ad addivenire alla

conclusione del contratto. Non si ricorrerà alla PUBBLICAZIONE del BANDO

nell’ipotesi in cui venisse utilizzata la PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO o

nell’ipotesi in cui venisse utilizzato il meccanismo dell’AVVISO DI PREINFORMAZIONE

(ovvero un avviso attraverso il quale entro il 31 Dicembre di ogni anno, le stazioni

appaltanti rendono nota l’intenzione di bandire appalti per l’anno successivo: nella

PROCEDURA RISTRETTA e nella PROCEDURE COMPETITIVE CON NEGOZIAZIONE esso

può essere utilizzato appunto come AVVISO DI INDIZIONE DI GARA, purché vengano

soddisfate alcune CONDIZIONI, ad esempio esso deve riferirsi specificatamente alle

forniture/servizi/lavori oggetto dell’appalto)

3) SCELTA DEL CONTRAENTE. Considerato che nella maggior parte dei casi più

operatori economici sono interessati a contrarre con la P.A., è necessario che

l’amministrazione ricorra ad una procedura che escluda gli altri pretendenti sulla

base di CRITERI OGGETTIVIA e NON DISCIMINATORI.

La regola generale è che le stazioni appaltanti devono scegliere tra PROCEDURA

APERTA e PROCEDURA RISTRETTA, mentre è possibile ricorrere alle ALTRE

PROCEDRURE solo se sussistono altri SPECIFICI REQUISITI.

a) PROCEDURA APERTA: ciascun operatore economico interessato può

presentare un’offerta purché essi siano in possesso dei REQUISITI richiesti

all’interno del BANDO. In questo caso quindi NON ci sono ulteriori

PRESELEZIONI, ma la stazione appaltante si limita solo a verificare il

POSSESSO dei requisiti in capo ai partecipanti.

b) PROCEDURA RISTRETTA: in questo è prevista invece una FASE

PRESELETTIVA: dapprima viene pubblicato un AVVISO DI GARA, però in questo

caso, a differenza di quanto accade nella procedura aperta, le IMPRESE

interessate NON possono fare direttamente domanda ma, al contrario,

devono CHIEDERE di PARTECIPARE, cioè di essere INVITATE. A questo punto

l’amministrazione appaltante, sulla base di CRITERI OGGETTIVI DI

ESCLUSIONE che sono indicati all’interno del bando, sceglie le imprese, tra

quelle che ne hanno fatto richiesta, alle quali inoltrare la LETTERA DI INVITO.

In passato era sorta una discussione riguardo la DISCREZIONALITA’ della

stazione appaltante nella scelta di inoltrare l’invito solo ad alcune imprese: ad

oggi però tale dibattito è venuto meno in quanto è stato introdotto il c.d.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE che VIETA di RIAGGIUDICARE l’appalto all’USCENTE,

proprio perché si vuole privilegiare la CONCORRENZA tra imprese ed EVITARE

che si consolidino per troppo tempo i RAPPORTI CONTRATTUALI con la stessa

impresa.

c) PROCEDURA NEGOZIATA: è caratterizzata dalla circostanza che tra l’ENTE

APPALTANTE e IMPRESE INVITATE si instaura una vera e propria TRATTATIVA

(c.d. NEGOZIAZIONE) che viene fatta per mezzo di OFFERTE SUCCESSIVE con

l’esclusione, di volta in volta, di alcune di esse. Occorre distinguere tra:

PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE: opera sulla falsa

 riga della PROCEDURA RISTRETTA, in quanto qualsiasi operatore

economico, può presentare una DOMANDA di PARTECIPAZIONE a

seguito di un AVVISO DI INDIZIONE DI GARA in cui la stazione

appaltante indica l’OGGETTO dell’appalto e descrivendo le loro

esigenze e le caratteristiche richieste. A seguito dell’INVITO però, a

differenza di quanto accade nella procedura ristretta, si instaura una

vera e propria NEGOZIAZIONE tra P.A. e imprese invitate. Tale

negoziazione NON può riguardare però i REQUISITI MINIMI o il

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE, ma può riguardare ogni altro aspetto

(es. qualità e quantità)

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL

 BANDO: che non richiede per l’appunto la pubblicazione del bando.

Essa costituisce un’eccezione al Principio dell’EVIDENZA PUBBLICA

perché, mentre in quest’ultimo caso l’individuazione del contraente

avviene attraverso una GARA (quindi attraverso una procedura che

garantisce l’imparzialità e la terzietà e alla quale possono

potenzialmente partecipare tutti), nella PROCEDURA NEGOZIATA (c.d.

PRIVATA), la stazione appaltante può direttamente CONTATTARE

soltanto ALCUNI imprenditori (cioè non è tenuta ad APRIRE a tutti).

Esse, infatti, individuano gli operatori da consultare sulla base di

INFORMAZIONI desunte dal MERCATO e ne selezionano almeno cinque.

Proprio perché non si ha la garanzia di un’individuazione imparziale

del contraente, essa è ammessa solo in CASI ECCEZIONALI, in quanto

si vuole evitare che essa costituisca un pretesto per eludere l’obbligo

di evidenza pubblica. In particolare, ad essa si può ricorrere in casi di

URGENZA (sempre che essa non derivi da una negligenza della

stazione appaltante), nel caso in cui la gara sia ANDATA DESERTA (e

quindi si può ragionevolmente ritenere che anche un’ulteriore gara

andrebbe deserta) quando la prestazione può essere resa solo da un

DETERMINATO OPERATORE ECONOMICO (si pensi ad un prodotto che

produce solo una ditta) o se per MOTIVI TECNICI la concorrenza risulti

ASSENTE. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore che ha

offerto le CONDIZIONI PIU’ VANTAGGIOSE.

d) DIALOGO COMPETITIVO: L’amministrazione appaltante avvia un dialogo

con i candidati ammessi alla procedura. Questa modalità di scelta è volta ad

elaborare una o più soluzioni che vadano a soddisfare le NECESSITA’

dell’impresa appaltante. La PRESTAZIONE, infatti, viene ad essere

determinata nel corso del dialogo (mentre negli altri casi è già determinata

nel bando), in quanto i singoli concorrenti dovranno effettuare delle loro

ELABORAZIONI PROGETTUALI. Di conseguenza, l’amministrazione prosegue il

dialogo finché non è in grado di individuare la soluzione che possa soddisfare

le sue necessità: vince l’offerta con il miglior rapporto qualità-prezzo.

e) PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE: l’amministrazione ricorre a questa

modalità di scelta quando sul mercato NON ci sono soluzioni già disponibili e

vi è l’ESIGENZA di sviluppare PRODOTTI, SERVIZI o LAVORI INNOVATIVI.

4) AGGIUDICAZIONE: è l’ATTO AMMINISTRATIVO con cui viene ACCERTATO e

PROCLAMATO il vincitore da parte del soggetto che presiede la COMMISSIONE DI

VALUTAZIONE o che presiede la CELEBRAZIONE DELL’ASTA. Prima

dell’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA, vi è la PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE che deve

essere approvata dall’organo competente o, in caso contrario, opera il meccanismo

di SILENZIO-ASSENSO. Essa diviene EFFICACE successivamente alla VERIFICA dei

REQUISITI prescritti.

Per quanto attiene invece ai CIRTERI attraverso i quali viene individuato il

VINCITORE, si fa ricorso al:

CRITERIO DEL MINOR PREZZO (cioè del prezzo più basso): chi offre il

 RIBASSO PIU’ ALTO sull’IMPORTO A BASE D’ASTA indicato all’interno del

bando vince. In tal caso quindi si prescinde dalla QUALITA’ e si corre

chiaramente il rischio che il prodotto o la prestazione siano scadenti. Un

prezzo eccessivamente basso può essere sintomatico di un’OFFERTA

ANOMALA che, tuttavia, non può essere subito esclusa: all’offerente vengono

infatti chieste per iscritto (entro un periodo non inferiore a 15 gg) spiegazioni,

e se questi non è in grado di giustificare un prezzo così eccessivamente

basso, l’offerta verrà ESCLUSA.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA: esso

 introduce un ELEMENTO QUALITATIVO. Di fatti, in questo caso, tale criterio

tiene conto sia del PREZZO (aspetto economico) sia della QUALITA’. A questi

due elementi viene affidato un PESO all’interno del bando: ad esempio, su un

punteggio massimo di 100, una percentuale del 60% viene distribuita in base

agli ASPETTI QUALITATIVI dell’offerta (offerta tecnica) e l’altro 40% in base

all’ELEMENTO PREZZO (offerta economica), quindi si creano due PUNTEGGI

DIFFERENZIATI e NON si privilegia soltanto il RISPARMIO ma anche la

QUALITA’ del prodotto o della prestazione. Ne consegue che l’offerta

ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA si individua sulla base del

MIGLIOR RAPPORTO QUALITA’-PREZZO. Utilizzando questo criterio c’è

una MAGGIORE DISCREZIONALITA’, perché l’ELEMENTO QUALITATIVO implica

un giudizio da parte di una commissione e quindi introduce maggiori MARGINI

DI APPREZZAMENTO. Questi margini di apprezzamento potrebbero anche

prestarsi ad operazioni poco chiare e trasparenti, ma la tendenza è

comunque quella di voler privilegiare questo criterio perché si vuole

privilegiare la QUALITA’ e si vuole evitare che le ditte offrano dei prodotti

scadenti.

In linea di principio, l’amministrazione ha una certa DISCREZIONALITA’ nella

scelta del CRITERIO da utilizzare per individuare il vincitore, ma in alcuni casi il

CRITERIO DEL MIGLIOR RAPPORTO QUALITA’-PREZZO è OBBLIGATORIO (si pensi

ad esempio all’assistenza domiciliare agli anziani, che è un servizio spesso

oggetto di appalto da parte delle aziende sanitarie; ai contratti relativi a servizi

ad alta intensità di manodopera, ecc.). il CRITERIO DEL MINOR PREZZO invece

è CONSENTITO per quei SERVIZI e FORNITURE che abbiano CARATTERISTICHE

STANDARDIZZATE.

5) STIPULAZIONE DEL CONTRATTO: una volta conclusa, con l’AGGIUDICAZIONE

DEFINITIVA, la FASE PUBBLICISTICA della procedura, ha inizio la FASE PRIVATISTICA

che si apre con la STIPULAZIONE (infatti l&rsq