Civile esecuzione forzata

L’esecuzione privatizzata - E. De Belvis

CAPITOLO 1. TRADIZIONE E MODERNITA’ DEI MEZZI DI REAZIONE CONTRO

L’INADEMPIMENTO: I NEGOZI TRASLATIVI DELLA PROPRIETA’ DI BENI DEL DEBITORE TRA

DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO E INDEROGABILITA’ DELLA PROCEDURA GIUDIZIALE DI

REALIZZAZIONE COATTIVA DEI DIRITTI DEL CREDITORE

1. Premessa

Il rinnovato interesse per il patto marciano si collega senz’altro alla crisi del divieto del patto commissorio, eroso da più

parti. Vi è l'elaborazione dottrinale su istituti tradizionali e l'introduzione legislativa di gure negoziali nuove; e vi è il

peso di un'interpretazione giurisprudenziale che, se da un lato sembra potenziarne l'ef cacia espansiva attraverso la

quali cazione dell'art. 2744 c.c. alla stregua di norma materiale, dall'altro nisce col circoscriverla ai soli casi di iniquità

dell'accordo.

Vi è l'in uenza esercitata da altri ordinamenti, che si sono evoluti di recente nel senso del superamento del divieto

(come in Francia) o nei quali il divieto stesso, pur sancito, viene generalmente disconosciuto dalle corti (come in

Germania) o è a dirittura ignoto.

Vi è la spinta del mercato verso l'apertura dei paradigmi normativi nazionali alle esigenze della nanza e

dell'economia globalizzata in un contesto di competitività che va oltre il bisogno di regole omogenee e condivise.

Vi è il condizionamento delle fonti comunitarie e della ri essione condotta a livello sovranazionale, nella cui

prospettiva un legittimo ricorso al patto marciano opera come punto di equilibrio nel con itto tra gli interessi

presidiati dal rimedio caducatorio connesso al divieto e quelli sottesi a un ef ciente enforcement del credito, che pur

tuttavia non implichi ineludibilmente il disconoscimento delle istanze di tutela del debitore.

In quest'ottica, la tipizzazione di meccanismi traslativi della proprietà opera come veicolo di comunicazione tra sistemi

in cui l'autonomia privata ancora si scontra col limite rappresentato dall'operatività del divieto del patto commissorio e

gli ordinamenti che sono svincolati dal rispetto di questa tradizione.

Con il d.l. 3 maggio 2016, n. 59 convertito nella l. 30 giugno 2016, n. 119 (recante «Disposizioni urgenti in materia di

procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione»), e poi con il d.lg. 21

aprile 2016, n. 72°, attuativo della Direttiva n. 2014/17/UE, il legislatore del 2016 ha conferito al patto marciano il

rango di schema contrattuale tipico, a cui bisogna far riferimento, per il futuro, nell’introduzione di nuove gure

negoziali, e a cui riferirsi, per il presente, nel giudizio di ammissibilità di modelli contrattuali atipici nel caso di difetto

degli elementi soggettivi o oggettivi cui le recenti riforme hanno ancorato la ricorrenza della fattispecie astratta.

Tali provvedimenti legislativi hanno modi cato il d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, testo unico bancario, inserendovi,

rispettivamente, il « nanziamento alle imprese garantito da trasferimento di un bene immobile sospensivamente

condizionato» (art. 48 bis TUB) e, al nuovo Capo I bis, aggiunto al titolo VI, il «credito immobiliare ai consumatori» (artt.

da 120 quinquies a 120 noviesdecies TUB). Quest'ultimo, a differenza del primo, che integra una ulteriore forma di

prestito bancario, costituisce una fattispecie di mutuo.

Gli artt. 48 bis e 120 quinquiesdecies TUB regolano il caso dell'inadempimento del soggetto nanziato ampliando la

sfera riservata all'autonomia negoziale delle parti, poiché ad esse è espressamente riconosciuta la facoltà di stipulare

un accordo traslativo avente ad oggetto un bene immobile, già nella titolarità del mutuatario (o di un terzo). Tale

accordo rappresenta uno strumento di autotutela esecutiva in quanto consente alla banca nanziatrice di soddisfare le

sue ragioni creditorie avvalendosi dell'acquisizione della proprietà del bene, salvo l'obbligo di corrispondere al

debitore quanto eventualmente ecceda, del valore oggettivo dello stesso, rispetto all'ammontare del credito.

Con tali interventi normativi, il legislatore prosegue un percorso nel quale il principio dell'autonomia privata (art. 1322

c.c.) sembra rivestire rilievo preponderante rispetto a quelli, tradizionalmente considerati di ordine pubblico, posti a

presidio della responsabilità patrimoniale, della par condicio creditorum e delle cause legittime di prelazione (artt.

2740 e 2741 c.c.).

Si tratta quindi di analizzare la posizione assunta dal legislatore in merito alle obiezioni tradizionalmente opposte

all'ammissibilità del patto marciano, e di individuare il senso della via concretamente scelta, ovvero quella del

superamento delle riserve in ordine alla validità di questo accordo traslativo tra debitore e creditore. L'attuale contesto

storico, anche sotto la spinta delle fonti comunitarie e l'in uenza delle esperienze maturate in altri ordinamenti

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nazionali, ha in ne determinato l'accoglimento delle istanze tese al rafforzamento della tutela del nanziatore, al ne

di implementare il mercato del credito. Ora che il patto è stabilmente collocato, in forza della sua nuova consistenza

normativa, in una cornice di liceità, spetta all'interprete individuare quali declinazioni dell'autonomia privata possono

trovarvi spazio all'interno, se solo le fattispecie di recente tipizzate o ulteriori varianti innominate. L'indagine sugli

elementi costitutivi la fattispecie generale conferisce nuovo vigore allo studio del tema dell'autotutela esecutiva'.

2. I meccanismi traslativi della proprietà dei beni del debitore come strumento di reazione contro

l’inadempimento tra attuazione delle garanzie ed esecuzione della convenzione commissoria: origini

ed evoluzione storica della disciplina

In diritto romano, tra le numerose convenzioni che si possono accompagnare ad una vendita, la lex commissoria serve

a impedire il trasferimento della proprietà nel caso di mancato pagamento del prezzo entro un certo termine da parte

del compratore; essa rileva in un primo tempo come clausola accidentale tipica (lex venditionis) in funzione

sospensiva, nel senso che l'inizio dell'ef cacia del contratto viene fatta dipendere dall'avvenuto pagamento del

prezzo. A partire dal II secolo d.C. questo schema condizionale viene usato anche in funzione risolutiva di un effetto

traslativo prodottosi, ma solo in modo precario. Al venditore è peraltro consentito, a sua scelta, chiedere il pagamento

del prezzo, come se il contratto non si fosse risolto.

Questa gura non va però confusa con quella che a noi qui interessa: la lex commissoria relativa alla disciplina del

pignus e all'omonimo patto in forza del quale, in funzione satisfattoria reale, il creditore pignoratizio acquista

automaticamente la proprietà della cosa offerta in garanzia; siffatto accordo viene vietato da Costantino sul

presupposto dell'intrinseca ingiustizia di un congegno che legittima il creditore ad acquistare la proprietà di un bene

che può avere un valore anche assai superiore all'ammontare del credito rimasto inadempiuto.

Nella sua con gurazione originaria e secondo l'interpretazione di un passo di Gaio, in questa fattispecie si rinvengono

gli estremi della ducia cum creditore, considerata la forma più antica di proprietà duciaria. Così il duciante

trasferisce la proprietà di un bene all'acquirente duciario per uno scopo determinato, conseguito il quale, il duciario

deve ritrasferire la cosa al duciante o risarcirlo del conseguente danno. Nel negozio duciario a scopo di garanzia,

nel quale la res oggetto del trasferimento viene considerata come equivalente al debito, al veri carsi di tale

eventualità, la proprietà duciaria si trasforma in proprietà pura e semplice.

Solo successivamente, con la diffusione del pignus quale gura di garanzia reale autonoma, si accentua la natura

accessoria del patto commissorio, che diventa clausola accidentale rispetto al pignus conventum e atta a contenere il

consenso delle parti in ordine al trasferimento in capo al creditore pignoratizio della proprietà della cosa oggetto

della garanzia in caso di inadempimento. Ecco che lex commissoria e pactum vendendi e, dunque, potere

riconosciuto al creditore, rispettivamente, di appropriarsi e di disporre del bene del debitore, sono clausole accessorie

tradizionali dei contratti di garanzia reale, come il pignus e la ducia.

Il sistema delle garanzie del diritto romano non è però assimilabile a quello fondato sulle gure tipiche del nostro

diritto: il pegno e l'ipoteca del diritto romano operano al ne di assicurare la disponibilità materiale della cosa

attraverso il conseguimento del possesso, che diventa il tramite per l'esplicazione di una forma di garanzia connessa a

una sorta di ritenzione. Per quanto riguarda un potere dispositivo o di apprensione della cosa data in garanzia, nel

contratto di pegno può essere previsto in una apposita clausola, non solo un effetto reale a favore del creditore, ma

anche un suo diritto di alienare il bene al ne di soddisfarsi sul ricavato della vendita. In difetto di speci ca previsione,

in un primo tempo, non soltanto l'alienazione deve intendersi preclusa, ma diventano ravvisabili gli estremi di una

responsabilità per furto; successivamente, intorno al III secolo d.C., viene riconosciuto un diritto del creditore di

alienare il bene oggetto del pegno. In ne, esso non può essergli negato neppure ove espressamente escluso dalla

convenzione tra le parti.

Con riferimento all'ipoteca, le cui origini si rinvengono nella garanzia spettante al locatore per i tti e concessa sui beni

introdotti nel fondo dal conduttore, la disciplina è più articolata. Per il tramite della tutela concessa dall'interdetto

Salviano, il locatore è ammesso a impossessarsi solo dei beni rinvenuti nel fondo; per poter recuperare gli stessi anche

nell'eventualità di sottrazione dal fondo, l'actio Serviana è esperibile rispetto ai terzi nella cui disponibilità i beni stessi

si trovino a qualunque titolo. Da qui, si basa lo sviluppo successivo che vede nell'actio quasi Serviana, posta quindi a

presidio della garanzia ipotecaria, uno strumento di tutela di ogni creditore a cui il debitore abbia concesso

convenzionalmente una speci ca garanzia su beni determinati rimasti in possesso del debitore medesimo. Viene cosí

fatta valere, attraverso questo rimedio, la pretesa al rilascio del bene da parte dell'attuale possessore che non abbia

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provveduto all'estinzione del credito garantito. Se dunque pegno e ipoteca sono volti in sostanza al recupero della

cosa che si trova a qualsiasi titolo presso terzi, ma anche alla tutela del possesso contro le pretese vantate da altri

soggetti, incompatibili con i diritti del creditore garantito, l'alienazione del bene a quest'ultimo si colloca in tale ultimo

contesto, in quanto l'acquisto della proprietà, nei confronti tanto del garante quanto dei terzi, viene assicurato proprio

dalla situazione di possesso. Peraltro, non sono riportati nelle fonti giustinianee esempi di patti commissori aventi ad

oggetto beni ipotecati o dati in pegno. Un passo di Papiniano tratta della vendita condizionale di pegno, la quale si

ritiene rientri comunque nella proibizione di Costantino.

L'accostamento della lex commissoria al pignus (rectius, la sua quali cazione come pignorum) si deve al Codex di

Giustiniano, senza che ciò debba intendersi nel senso di una limitazione del divieto solo a quella forma di garanzia.

Infatti, nella nozione di pignus, vanno comprese non solo la garanzia attuata mediante consegna della cosa al

creditore, ma anche quella ipotecaria avente titolo nell'accordo delle parti, la conventio pignoris, senza peraltro

richiedere il rispetto di particolari requisiti formali o solennità.

Se dunque l'acquisto della proprietà del bene del debitore non può essere assicurato, di per sé, dal solo patto

commissorio, il quale non vale ad escludere che il bene stesso rimanga in possesso di quest'ultimo, il rimedio reale,

esplicantesi nell'ottenimento del rilascio del bene da parte di qualunque possessore, trova titolo nella volontà delle

parti tesa a costituire il rapporto di garanzia.

Tuttavia, a discapito del divieto, che nel territorio romanico pare conosciuto anche prima della riscoperta del Corpus

iuris, sembra che, indipendentemente da in uenze germaniche, il ricorso al patto commissorio non sia nella prassi

caduto in disuso. Esso, in particolare, viene declinato tramite vari tipi di clausole negoziali, tra le quali quella di rinuncia

ad avvalersi delle conseguenze della violazione del divieto.

Lo studio del Corpus iuris conferisce senza dubbio nuovo vigore al divieto del patto commissorio, nella formula del

codice giustinianeo; ancora nel diritto comune del XIV secolo, esso viene ordinariamente riferito alla lex commissoria

pignoris. Il termine pignus vale dunque a indicare le garanzie mobiliari e immobiliari implicanti la consegna della cosa

al creditore, di fonte pattizia o giudiziale, tanto idonee a consentire al garantito di realizzare il soddisfacimento del suo

diritto direttamente sulla cosa quanto atte ad attribuirgli solo un mero diritto di ritenzione. Il termine pignus

comprende altresì le garanzie attuate per il tramite del trasferimento del dominio, ma anche quelle che lasciano la

cosa nel godimento del debitore. Rispetto a queste ultime, vanno segnalate due peculiari applicazioni del pignus nel

diritto germanico del XIII secolo e nei territori franchi, cosiddetti pays de nantissement (vedi tipologie pag 32/33).

Il ricorso a forme solenni per la costituzione del vincolo di garanzia non è conforme ai principi del diritto romano che

ritengono a tal ne suf ciente una mera convenzione.

Vista la larga accezione con cui si ricorre al termine pignus, si pone un problema di estensione del divieto del patto

commissorio non tanto alle convenzioni aventi ad oggetto un bene ipotecato, quanto piuttosto a negozi di alienazione

variamente strutturati. Tra questi vi sono le vendite nomine pignoris, diffuse nella pratica commerciale dei territori

toscani dell'XI e XII secolo; e le vendite con patto di riscatto, con locazione del bene al debitore, frequenti anche a

fronte del divieto canonico dell'usura. Sul rilievo della loro idoneità a dissimulare dei negozi di pegno, accordi di

questo tipo sono considerati in generale dei contratti pignoratizi.

In ogni caso, il disfavore per la convenzione commissoria non muta nel corso dei secoli, pur dopo la ne dell'Impero

romano e l'età intermedia, anche a causa dei contrari in ussi riconducibili alla dottrina cristiana e al diritto canonico

(vedi pag. 32) .

3. L’attualità del fenomeno giusti cativo del divieto del patto commissorio nel confronto con le

diverse istanze sottese all’evoluzione della prassi dei mercati e ai recenti sviluppi dell’ordinamento

Per quanto riguarda il nostro ordinamento, le gure di credito bancario recentemente introdotte si rivelano peculiari in

quanto evocano la possibilità di realizzare la responsabilità patrimoniale del debitore non solo, in generale, mediante

vie diverse dall'azione giurisdizionale, ma anche, nello speci co, attraverso meccanismi latu sensu traslativi della

proprietà di beni del debitore in capo al creditore per il caso dell'inadempimento dell'obbligazione.

Per affrontare il tentativo di ricondurre a sistema tali fattispecie negoziali, bisogna trattare il tema del rapporto tra il

paradigma strutturale ed effettuale su cui esse poggiano e quello sussumibile nella fattispecie, vietata, del patto

commissorio. Ciò richiede una analisi articolata poiché la copiosa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale

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sviluppatasi intorno a questo schema negoziale ha inciso in modo signi cativo l'ambito di applicazione della norma

proibitiva e, conseguentemente, quello della sanzione caducatoria che ad essa è collegata.

La necessità di procedere a tale indagine è peraltro accentuata dal tenore letterale dell'art. 2744 c.c., con la sua

indifferenza per l'equilibrio sinallagmatico dell'accordo tra debitore e creditore, che trova invece un ef cace presidio

proprio nella cautela marciana. Gli esiti di tale indagine costituiranno la base per comprendere la portata dell'incisione

della fattispecie vietata da parte dei nuovi interventi legislativi. Questo perché un fondamento giusti cativo del divieto

deve evidenziarne la differenza dal marciano, del quale valga a porre in luce gli elementi di liceità, ora astrattamente

positivizzati.

4. La con gurazione delle fattispecie coperte dal divieto e il suo attuale ambito di operatività

Rispetto alla disciplina contenuta nel codice civile abrogato, in cui è prevista la nullità del patto per effetto del quale il

bene del debitore inadempiente entra nella titolarità del creditore, con speci co e solo riferimento testuale alla cosa

pignorata (art. 1884 c.c. 1865) e all'immobile anticretico (art. 1894 c.c. 1865), il legislatore del 1942 vieta

espressamente il patto commissorio connesso, oltre che al contratto di anticresi (art. 1963 c.c.) e al pegno, anche

all'ipoteca (art. 2744 c.c.). Risulta in tal modo superata la necessità degli sforzi interpretativi che, nella dottrina

precedente l'emanazione del nuovo codice, sono tesi a fondare l'applicazione del divieto anche al patto avente ad

oggetto l'immobile gravato da garanzia ipotecaria. In tali ri essioni si ritrova la genesi del riferimento (condotto

frequentemente nel contesto dell'indagine teleologica) alla natura materiale del divieto, a superamento nanche delle

ordinarie tecniche ermeneutiche.

La tenuta di tale apparato argomentativo viene a trarre implicita conferma nella previsione dell'art. 1344 c.c., in cui la

fattispecie della frode alla legge è assunt