Appunti sulla recidiva

La blindatura è stata inserita dal legislatore per la prima volta nell’articolo 69 c.p.: tale

modificazione dipende dal fatto che l'esclusione attiene a una particolare tipologia soggettiva (e non

ad una specifica fattispecie di reato). Sul piano contenutistico l’esclusione dell’art. 69 c.4, si

distingue dalle ipotesi comuni (circostanze blindate a base totale) poiché la limitazione è solo verso

alcuni esiti del giudizio → il giudice non può dichiarare prevalenza delle circostanze attenuanti che

concorrono con l’aggravante della recidiva reiterata (art. 99, co4), residuando la possibilità che le

circostanze attenuanti vengono ritenute equivalenti, con la conseguente applicazione della pena del

reato base.

Logica opposta rispetto la riforma del 1974 che comprendeva anche le circostanze attinenti la

persona del colpevole nella valutazione comparativa del giudice, ritornando parzialmente verso la

disciplina originaria.

L'esclusione prevista dalla legge ex Cirielli rappresenta, comunque, solo un parziale ritorno alla

disciplina originaria del 1930, in cui, invece, le circostanze relative alla persona del colpevole non

erano in alcun modo soggette al giudizio di bilanciamento.

Il meccanismo introdotto dall’articolo 69 (co4) è stato oggetto di critiche, poiché volto a inasprire il

trattamento sanzionatorio di una determinata categoria soggettiva (recidivi reiterati), con

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l’intenzione di limitare la discrezionalità del giudice prevedendo una sorta di automatismo fondato

su una presunzione iuris et de iure di pericolosità del soggetto (esclusione di alcuni esiti del giudizio

di bilanciamento).

Alla medesima logica vengono ricondotte anche altre modifiche in ordine al quantum di pena

irrogabile e alle limitazioni in tema di reato continuato e di concessione delle misure alternative: la

nuova disciplina nel suo insieme sembra essere finalizzata alla repressione di un tipo normativo di

autore, senza la dimostrazione della sua concreata pericolosità.

Le ipotesi maggiormente problematiche, per le quali sono state sollevate questioni di legittimità

costituzionale, sono relative a casi in cui il soggetto, già recidivo, abbia commesso un nuovo delitto,

per cui si debba concedere una circostanza attenuante, la cui sanzione si presenta nettamente

inferiore rispetto alla pena del reato base virgola in considerazione della minore offensività del

fatto. Avendo il legislatore escluso la sola possibilità che le circostanze attenuanti possano essere

dichiarate prevalenti sull’aggravante della recidiva reiterata, residua la possibilità che queste

possano essere dichiarate equivalenti, con la conseguenza dell’applicazione della pena più elevata

prevista per il reato base.

Appartiene sicuramente tale categoria l'ipotesi dell'art. 73, comma 5 del TU 309/1990, che

prevedeva la circostanza attenuante del fatto di lieve entità (pena della reclusione da uno a sei anni):

nel caso in cui venisse riconosciuto l'aumento della pena della recidiva virgola non potendo più

essere dichiarata la prevalenza della diminuente, troverebbe applicazione la pena più elevata

prevista per l'ipotesi base (reclusione da sei a 20 anni), sproporzionata rispetto alle reali modalità

offensive del reato.

Contributo della Corte costituzionale (come aveva fatto in relazione alla blindatura a base totale) →

i giudici di merito avevano evidenziato profili di illegittimità costituzionale per la violazione di

principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.), di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost. c.1)

e della funzione rieducativa della pena (art. 27 c.3 Cost.) nella parte relativa alla limitazione della

discrezionalità del giudice nell’adeguamento della pena al caso concreto, funzione del giudizio di

bilanciamento. La Corte offre allora un’interpretazione correttiva dimostrando scarso gradimento

per la particolare rigidità a favore dell’applicazione di alcune circostastanze aggravanti: dichiara

inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 69, co4 facendo ricorso,

nuovamente, alla nozione di facoltatività, che non investe il giudizio di bilanciamento ma la

contestazione stessa della circostanza aggravante della recidiva. I giudici rimettenti non avevano

considerato che la legge ex Cirielli sanciva l’obbligatorietà della recidiva reiterata solo nei casi in

cui riguardasse i delitti all’art. 407, co2, lett. a) c.p.p.; mantenendo la facoltatività per le altre

ipotesi.

A sostegno della tesi dell'obbligatorietà di ogni ipotesi di recidiva reiterata si era evidenziato che il

legislatore con riferimento all'aumento di pena, utilizza nel comma quattro dell'art. 99 c.p. Il verbo

essere all'indicativo presente (è) il luogo del verbo “può” contenuto, invece, nelle ipotesi di recidiva

semplice o aggravata del primo e del secondo comma: la disciplina della legge ex Cirielli avrebbe

ripristinato il regime di obbligatorietà previsto nella disciplina della recidiva introdotta con la

riforma del 1974. Ma la riflessione della Corte è più attenta: “è” si riferirebbe esclusivamente al tipo

di aumento di pena riconnesso alla recidiva pluriaggravata e reiterata. La riforma del 2005 ha

previsto per la recidiva reiterata un aumento di pena in misura fissa, senza incidere sulla facoltà del

giudice di applicarlo o meno. 3

Esclusa la natura obbligatoria della recidiva reiterata, la Corte sottolinea la mancanza di

quell’automatismo sanzionatorio di cui sopra (presunzione assoluta di pericolosità). Il giudice

applicherà l’aumento di pena, per recidiva reiterata, solo se riterrà che il nuovo reato sia

“concretamente significativo” per la maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo.

Nel caso in cui la recidiva reiterata sia considerata effettivamente idonea ad influire sul trattamento

sanzionatorio del fatto, al giudice dovrà procedere al giudizio di bilanciamento dall'esito

parzialmente vincolato; nell'ipotesi opposta, essendo la valutazione comparativa delle circostanze

preclusa, troveranno applicazioni unicamente le diminuzioni di pena.

La natura meramente facoltativa della recidiva virgola non solo in relazione all'applicazione

dell'aumento di pena ma alla sua stessa contestazione in quanto idonea ad influire sul trattamento

sanzionatorio, è stata ribadita dalla successiva giurisprudenza di legittimità e dalla stessa Corte

costituzionale in diverse occasioni.

La corte costituzionale, nel tentativo di individuare soluzioni alternative rispetto all’impostazione

adottata dai giudici remittenti, evidenzia, anche, i limiti di quell’interpretazione (dominante prima

della riforma del 2005) secondo la quale la facoltatività della recidiva atteneva al solo aumento di

pena e non agli altri effetti penali, rispetto ai quali il giudice avrebbe dovuto, comunque,

riconoscere l’esistenza della circostanza. Il riconoscere il carattere della facoltatività della recidiva

reiterata solo in relazione all’aumento di pena avrebbe portato a conseguenze paradossali: una

circostanza neutra agli effetti della determinazione della pena nel caso di reato non circostanziato

diviene in concreto aggravante nel caso di concorso con circostanze di segno diverso.

Successivamente la Corte costituzionale è intervenuta sulla compatibilità costituzionale della

limitazione al giudizio di bilanciamento della recidiva reiterata nel caso in cui il soggetto, già

recidivo, abbia commesso un nuovo delitto, per cui si debba concedere una circostanza attenuante,

la cui risposta sanzionatoria si presenta nettamente inferiore rispetto alla pena del reato base, in

considerazione della minore offensività del fatto. Con tale pronuncia la corte ha dichiarato

l’incostituzionalità del comma 4 dell’art.69 c.p. nella parte in cui accorda un privilegio nel giudizio

di bilanciamento alla recidiva reiterata. Non è una dichiarazione di incostituzionalità di portata

generale dal momento che l’art. 69 c.4 c.p. viene dichiarato illegittimo nella parte in cui prevede il

divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art 73 c.5 del decreto del Presidente

della Repubblica 9 ottobre 1990, n.309 sulla recidiva di cui all’art 99 c.4 c.p.

Successivamente vennero sollevate numerose questioni di legittimità costituzionale per contrasto

con il principio di colpevolezza e di ragionevolezza del quarto comma dell’art. 69 c.p. nella parte in

cui stabilisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti.

La Corte costituzionale offrì un’interpretazione correttiva della portata del meccanismo di

blindatura parziale del giudizio di bilanciamento. Dimostrando uno scarso gradimento per la

particolare rigidità a favore dell’applicazione di alcune circostanze aggravanti, dichiarò

l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art.69 c.4 facendo leva sulla

natura facoltativa della contestazione della circostanza aggravante della recidiva reiterata. Secondo

la consulta la legge ex Cirielli aveva sancito unicamente il carattere obbligatorio della recidiva

reiterato nel solo caso in cui avesse riguardato uno dei delitti indicati all’art.407 c.2 lett. A c.p.p.

mantenendo il carattere della facoltatività per l’ipotesi del quarto comma dell’art. 99 c.p.

Esclusa un’applicazione automatica ed obbligatoria della recidiva la corte sottolineava la decadenza

dell’automatismo sanzionatorio relativo alla “predetrminazione legale dell’esito del giudizio di

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bilanciamento” fondato su una presunzaione assoluta di pericolosità sociale del recidivo. Il giudice,

pertanto, avrebbe dovuto procedere nell’applicazione dell’aumento di pena riconnesso alla

contestazione della recidiva reiterata nel solo caso in cui avesse ritenuto che il nuovo reato fosse in

concreto significativo in punto di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo.

Successivamente viene inaugurato un diverso filone in cui la corte ha, invece, ritenuto fondate

alcune questioni di legittimità costituzionale dell’art. 69 c.4. questioni che vennero sollevate in

relazione alla ragionevolezza della previsione del privilegio per la recidiva reiterata nel caso di

concorso con specifiche circostanze attenuanti. Si tratta delle ipotesi, molto problematiche, relative

a casi in cui il soggetto, già recidivo, abbia commesso un nuovo delitto, per cui debba concedersi

una circostanza attenuante la cui risposta sanzionatoria risulti essere nettamente inferiore rispetto

alla pena base del reato base in relazione alla minore offensività del fatto. Avendo il legislatore

escluso la sola possibilità che le circostanze attenuanti possano